Nach § 235 StGB macht sich auch der allein sorgeberechtigte Elternteil strafbar, der dem
umgangsberechtigten Elternteil das Kind entzieht.

BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 594/98 - Landgericht Bielefeld
 

4 StR 594/98
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil

vom 11. Februar 1999 in der Strafsache gegen

wegen Kindesentziehung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Februar 1999, an der
teilgenommen haben:
 

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tolksdorf, Athing,
die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic,
der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ememann
als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt aus Bielefeld als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1.   Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 27.
Mai 1998 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2.   Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.

3.   Die weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen
 

Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Kindesentziehung (§ 235 StGB a. F.) zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine Revision, mit der er die
Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der dem Islam angehörende Angeklagte ist in Pakistan geboren und aufgewachsen. 1979 reiste er
nach Deutschland ein und heiratete 1982 die deutsche Staatsbürgerin Elke S., geborene W. 1989
gab er die pakistanische Staatsangehörigkeit auf und wurde deutscher Staatsbürger. Aus der 1991
wieder geschiedenen Ehe ist der am 30. Januar 1985 geborene Sohn Michael hervorgegangen, der
beide Staatsangehörigkeiten besitzt und von dem Angeklagten im islamischen Glauben erzogen
wird.

Seit 1994 ist der Angeklagte in zweiter Ehe mit einer pakistanischen Frau verheiratet. Bereits 1991
- kurz vor der Ehescheidung -hatte der Angeklagte das gemeinsame Kind vorübergehend gegen
den Willen seiner damaligen Ehefrau nach Pakistan verbracht und so durchgesetzt, daß diese in
dem von ihr beantragten Scheidungsverfahren einer Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn
zustimmte. Seine geschiedene Ehefrau erhielt ein Umgangsrecht bezüglich des Sohnes Michael an jedem Wochenende.

Anfang 1996 erfuhr die Kindesmutter von einer Verurteilung des Angeklagten zu einer dreijährigen
Freiheitsstrafe wegen einer Messerstecherei (die Strafe wurde im Berufungsverfahren auf zwei
Jahre reduziert, die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt). Gleichzeitig gab es wegen
unregelmäßigen Schulbesuchs des Kindes und wegen Beeinträchtigungen des Umgangsrechts
Streitigkeiten, in deren Verlauf der Angeklagte seine geschiedene Frau körperlich mißhandelte.

Am 23. Januar 1996 beantragte die Mutter, die befürchtete, der Angeklagte werde das Kind
wieder nach Pakistan verbringen, bei dem Amtsgericht H./W. die Übertragung der elterlichen
Sorge im Wege der einstweiligen Anordnung. In der mündlichen Verhandlung am 26. Januar 1996
erklärte der Angeklagte, er habe keineswegs die Absicht, den Jungen nach Pakistan zu verbringen,
er wolle vielmehr hier in Deutschland mit ihm zusammenleben. Daraufhin wurde der Eilantrag der
Mutter zurückgewiesen, auch ihre Beschwerde blieb ohne Erfolg, jedoch untersagte das
Oberlandesgericht H. durch Beschluß vom 30. Januar 1996 dem Angeklagten, das Kind vor
Entscheidung über das Sorgerecht in der Hauptsache außerhalb des Hoheitsgebiets der
Bundesrepublik Deutschland zu verbringen. In der Folgezeit versicherte der Angeklagte auch bei
Kontrollbesuchen einer Mitarbeiterin des Jugendamtes dieser gegenüber, er beabsichtige nicht, das
Kind nach Pakistan zu verbringen.

Zwischen dem 24. und 27. Februar 1996 reiste der Angeklagte dann entsprechend seinem bereits
vorgefaßten und mit seinen Angehörigen in Pakistan abgesprochenen Plan mit seinem Sohn über
Calais mit der Fähre zu einer Tante nach England, von wo aus sie zu dritt nach Pakistan flogen. Er
beabsichtigte auf diese Weise, das Umgangsrecht seiner geschiedenen Ehefrau und die
Durchführung des anhängigen Sorgerechtsverfahrens zu vereiteln. Anfang April 1996 kehrte der
Angeklagte allein nach Deutschland zurück und ließ das Kind zur Erziehung nach islamischem
Recht in der Obhut des mittlerweile 80jährigen Großvaters. Alle Bemühungen der Mutter, der am
14. März 1996 auf erneuten Antrag im Wege der einstweiligen Anordnung die elterliche Sorge
übertragen worden war, den Jungen aus Pakistan zurückzuholen, blieben erfolglos. Weder ein
gerichtlicher Herausgabebeschluß verbunden mit einer sechsmonatigen Beugehaft noch die seit
Januar 1998 vollstreckte Untersuchungshaft haben den Angeklagten dazu bewogen, die Rückkehr
des Kindes herbeizuführen.
 

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen
den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Das Landgericht hat den Angeklagten
zutreffend nach dem zur Tatzeit geltenden Recht gemäß § 235 StGB a. F. wegen Kindesentziehung
verurteilt.

a) Der Senat hält an früherer Rechtsprechung des Reichsgerichts und des
Bundesgerichtshofs fest, wonach auch das Umgangsrecht (die frühere Bezeichnung lautete
"Verkehrsrecht") des nicht sorgeberechtigten Elternteils - hier der Mutter -dem
Schutzbereich des § 235 StGB unterfällt (RGSt 66, 254; BGHSt 10, 376, 378 mit zust.
Anm. Kohlhaas in EJF D l Nr.2; dem folgend OLG Bremen JR 1961, 107; OLG Hamm JR
1983, 513; StA Karlsruhe FamRZ 1997, 774; ebenso Tröndle StGB 48. Aufl. § 235 Rdn.
3; Vogler in LK StGB 10. Aufl. § 235 Rdn. 5, 14; Er-man/Michalski BGB 9. Aufl. § 1634
Rdn. 5; MünchKomm./Hinz BGB 3. Aufl. § 1634 Rdn. 14; Soergel/Strätz BGB 12. Aufl. §
1634 Rdn. 5). Der an dieser Rechtsprechung geäußerten Kritik (Geppert in
Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986, 759, 775; ihm folgend Eser in
Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. §235 Rdn. 14; Staudinger/Peschel-Gutzeit BGB 12.
Aufl. § 1634 Rdn. 34 ff.) kann nicht zugestimmt werden:
 

Geschütztes Rechtsgut des § 235 StGB ist vorrangig das Sorgerecht der für den jungen
Menschen verantwortlichen Personen und das daraus abgeleitete Obhuts- und
Aufenthaltsbestimmungsrecht. Mittelbar dient die Vorschrift dem Schutz des Kindes,
nämlich dessen körperlicher und seelischer Entwicklung (vgl. BTDrucks. 13/8587 S. 23, 38;
BGHSt 39, 239, 242). Grundsätzlich kann eine Kindesentziehung deshalb auch von einem
Elternteil gegenüber dem anderen begangen werden, sofern jedem Elternteil das
Personensorgerecht zumindest teilweise zusteht (Tröndle aaO § 235 Rdn, 3;. so auch
Geppert aaO, S. 772 f. und Eser aaO § 235 Rdn. 14). Nichts anderes gilt aber, wenn - wie
hier - einem Elternteil das alleinige Sorgerecht zusteht und der andere Elternteil nur das
Umgangsrecht aus § 1634 BGB a. F. (§§ 1684 ff. BGB n. F.) ausübt. Zwar wird das in §
1634 BGB a. F., §§ 1684 ff. BGB n. F. normierte Umgangsrecht des nicht (mehr)
sorgeberech-tigten Elternteils heute nicht mehr als Restbestandteil der (durch § 235 StGB
geschützten) Personensorge verstanden (so aber noch RGSt 66, 254 und BGHSt 10, 376,
378), sondern aus dem durch Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG geschützten natürlichen Elternrecht
hergeleitet (vgl. BVerfG, Urteil vom 29. Oktober 1998 - 2 BvR 1206/98;
Gernhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts, 4. Aufl. §66 l).
Das Umgangsrecht enthält nach heutiger Auffassung damit weder ein
Erziehungsrecht noch eine Erziehungspflicht. Dieser rechtsdogmatische Wandel
rechtfertigt es jedoch nicht, die Strafwürdigkeit eines Eingriffs in das verfassungsrechtlich
geschützte Umgangsrecht nunmehr zu verneinen (so aber Geppert aaO, S. 775 ff.). Der
Zweck des elterlichen Umgangsrechts gebietet es vielmehr nach wie vor, dieses in den
Schutzbereich des § 235 StGB einzubeziehen. Nach allgemeiner Auffassung soll das
Umgangsrecht - ungeachtet seiner dogmatischen Deutung - es dem nicht sorgeberechtigten
Elternteil ermöglichen, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und
seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Aussprache fortlaufend zu
überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu dem Kind aufrechtzuerhalten, einer
Entfremdung vorzubeugen sowie dem gegenseitigen Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung
zu tragen (BGHZ 51, 219, 222;FamRZ 1984, 778, 779).

Das am I.Juli 1998 in Kraft getretene Kindschaftsrechtsreformgesetz hat diesen
Beziehungsschutz aus dem § 1634 BGB a. F. in die §§1684 ff. BGB n. F. verlagert und
dabei sogar noch wesentlich erweitert (vgl. Diederichsen NJW 1998, 1977, 1986). Es liegt
im Interesse des Kindes, daß sich der nicht sorgeberechtigte Elternteil von seiner
Entwicklung überzeugen und im Falle des Versagens des Sorgerechtsinhabers auf §§ 1696
oder 1666 BGB gestützte Maßnahmen veranlassen kann. Vor allem soll einer Entfremdung
zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil vorgebeugt (- dieser
Gedanke hat in § 1626 Abs. 3 S. 1 BGB n. F. Niederschlag gefunden -) und die Kontinuität
der Eltern-Kind Beziehung gewahrt werden, weil der "Reserveelternteil" - wie auch hier
geschehen - gemäß §§ 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2 und 3, 1696 BGB jederzeit wieder in das
Sorgerecht einrücken kann und dann die weitere Erziehung des Kindes zu verantworten hat
(vgl. BVerfG FamRZ 1983, 872, 873 f; BGH FamRZ 1984, 778, 779;
Gernhuber/Coester-Waltjen aa0 § 66 l). Damit schützt das Umgangsrecht auch das zwar
ruhende, aber unter bestimmten Umständen wieder auflebende Sorgerecht des zur Zeit
gerade nicht sorgeberechtigten Elternteils und dient damit letztlich auch der ungestörten
Entwicklung des Kindes. Wegen dieser unbestreitbaren Vorteile für das Kindeswohl genießt
das elterliche Umgangsrecht als absolutes, die Befugnisse des Personenberechtigten
einschränkendes Recht nach wie vor den Schutz des § 235 StGB (vgl. Regel, "Entziehen"
und "Entführen" Minderjähriger, Diss. Münster 1975, S. 28 ff.).

Eine solche Auslegung steht auch mit dem Gesetzeswortlaut des § 235 StGB alter und neuer
Fassung in Einklang. Es wird nämlich nicht ausschließlich derjenige mit Strafe bedroht, "wer
einen Minderjährigen dem zur Personensorge Berechtigten entführt ... oder entzieht" (so der
nicht Gesetz gewordene § 196 E 1962; kritisch dazu Schäfer in Niederschriften über die
Sitzungen der Großen Strafrechtskommission 1956-1960 Bd. 8 S. 372), kriminalisiert wird
vielmehr die Entziehung eines Kindes aus dem Verhältnis der in § 235 StGB bezeichneten
Personen, zu denen auch ein vorübergehend nicht sorgeberechtigter Elternteil gehören kann.
Auch bei der Neufassung des § 235 StGB durch das 6. StrRG hat der Gesetzgeber
insoweit an der bisherigen Formulierung festgehalten mit der Begründung, daß eine Straftat
nach § 235 StGB wie bisher auch von einem Elternteil gegenüber dem anderen begangen
werden kann, sofern dieser Inhaber oder Mitinhaber der Sorge ist oder ein Recht zum
persönlichen Umgang mit dem Kind nach § 1634 BGB a. F., §§ 1684 ff. BGB n. F. hat
(BTDrucks. 13/8587 S. 38). Es besteht nämlich angesichts sich häufender Entführungsfälle
ins Ausland insbesondere bei Ehepartnern verschiedener Nationalität ein unabweisbares
kriminalpolitisches Bedürfnis, das natürliche Elternrecht nach wie vor umfassend
strafrechtlich zu schützen. Es ist gerade nicht so, daß familienrechtliche Sanktionen
ausreichen und die elterlichen Auseinandersetzungen von einem unangebrachten und
ineffizienten strafrechtlichen Druck befreit werden müßten (so aber
Staudinger/Peschel-Gutzeit aaO § 1634 Rdn. 36). Nur bei einer entsprechend weiten
Auslegung des Schutzzwecks entfaltet § 235 StGB die generalpräventive Wirkung, einen
Elternteil davon abzuhalten, durch Entführung der Kinder ins Ausland vollendete Tatsachen
zu schaffen, um so letztlich aus dem eigenen rechtswidrigen Verhalten faktische Vorteile zu
ziehen und - ungeachtet des Kindeswohls - eigene Interessen durchzusetzen. Diese
Problema-tik hat auch der Gesetzgeber bedacht, indem er in § 235 Abs. 2 StGB n. F. die
Fälle der „Auslandsentführung" ausdrücklich geregelt hat.

b) Der Angeklagte hat das Kind auch durch List entzogen. List ist ein Verhalten, das darauf
abzielt, unter geflissentlichem und geschicktem Verbergen der wahren Absichten oder
Umstände die Ziele des Täters durchzusetzen (BGHSt 16, 62; 32, 269). Hier hat der
Angeklagte sowohl bei seiner gerichtlichen Anhörung wie auch bei den Kontrollbesuchen
des Jugendamtes wahrheitswidrig vorgespiegelt, eine Verbringung des Kindes nach Pakistan
nicht zu erwägen und den Beschluß des OLG H. akzeptieren zu wollen, so daß
entsprechende Sicherungsmaßnahmen unterblieben sind. Tatsächlich ist der Angeklagte nach
vorgefaßtem Plan mit der Fähre nach England und von dort per Flugzeug nach Pakistan
gereist. Dadurch hat er es umgangen, bei der pakistanischen Botschaft in Deutschland die
erforderlichen Visa beantragen zu müssen, was möglicherweise seine Pläne verraten hätte.
Gleichzeitig hat er die im Inland angestellten Nachforschungen nach dem Verbleib des
Kindes erschwert, weil bei der pakistanischen Botschaft in Bonn eine Visaertei-lung nicht
feststellbar war.

2. Das Urteil hat jedoch im Strafausspruch keinen Bestand. Die Strafkammer hat die Tat des
Angeklagten als besonders schweren Fall der Kindesentziehung nach § 235 Abs. 2 StGB a. F.
gewürdigt und ist dementsprechend von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren
Freiheitsstrafe ausgegangen. Die durch das 6. StrRG zum 1. April 1998 in Kraft getretene
Neufassung des § 235 StGB eröffnet für die Grundtatbestände nach § 235 Abs. 1 und 2 StGB n.
F. einen von Geldstrafe bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmen. Einen besonders
schweren Fall als unbenanntes Regelbeispiel sieht die Neufassung jedoch nicht (mehr) vor. Der
allein in Betracht kommende Qualifikationstatbestand des § 235 Abs. 4 Nr. 1 StGB n. F. -
Verursachung einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung (vgl.
dazu BTDrucks. 13/8587 S. 39) - ist nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht erfüllt.
Sollten weitere Feststellun-gen zu dem Befinden des Kindes nicht möglich sein, ist die Strafe
gemäß § 2 Abs. 3 StGB dem Strafrahmen des § 235 Abs. 1 StGB a. F. zu entnehmen, der
demjenigen des neugefaßten § 235 Abs. 1 StGB entspricht.
 

3. Für die neue Hauptverhandlung wird zu beachten sein, daß entgegen dem Revisionsvorbringen
eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit der Strafe, auf die durch das Landgericht Bielefeld
vom 31. Mai 1996 erkannt worden ist, rechtlich ausgeschlossen ist. Bei § 235 StGB handelt es
sich um ein Dauerdelikt, das zwar mit der Entziehung vollendet, jedoch erst mit der
Wiederherstellung der elterlichen Einflußmöglicheit beendet ist (Vogler aaO § 235 Rdn. 25). Die
hier abzuurteilende, noch unbeendete Kindesentziehung ist damit nicht vor der früheren
Verurteilung i.S.d. § 55 Abs.1 StGB begangen worden (vgl. BGHSt 9, 370, 383; wistra 1996,
144;
Tröndle aaO § 55 Rdn. 4). Der neu entscheidende Tatrichter wird über die Fortdauer der
Untersuchungshaft zu befinden haben.
 
 

Meyer-Goßner      Tolksdorf      Athing      Solin-Stojanovic    Ernemann