Zusammenfassung von Reinhold Schoeler

Aus aktuellem Anlaß bezüglich des BGH-Beschlusses:
4 StR 594/98 vom 11. Februar 1999

Rechtsprechungsreport zum strafbaren Kindesentzug gemäß § 235 StGB
 

StGB BVerfG 2 BvR 2724 / 95 vom 14. Mai 1996 (Limbach, Kruis, Winter)

Die den Entscheidungen zugrundeliegende Ansicht, auch ein Elternteil könne ein Vergehen der Kindesentziehung gemäß § 235 StGB begehen, entspricht der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Meinung (vgl. RGSt 46, 427 <429> bei gemeinschaftlichen Sorgerecht der Eltern; BGHSt 10, 376 bei Sorgerecht der Mutter).
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OLG Celle, Beschluß vom 05.02.1996 -1 Ss 350/95

Bezugnahme auf BGHSt 10, 376ff.== NJW 1957, 1642 und OLG Bremen, JR 1961, S. 107.
Rebmann/Dahls/Miesbach Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht,
C. H. Beck, München
Nr. 3 zu § 235 StGB List, Verbringen an einen unbekannten Ort. OLG-Frankfurt, Beschluß vom 25.06.1990 - l Ws 150 / 90

Das Tatbestandsmerkmal der List erfüllt danach vielmehr bereits das Verbringen des Kindes an einen verschlagen gewählten Ort, welchen der Sorgeberechtigte nicht kennt und wo dieser es nicht suchen kann (vergl. RGSt 17, 90; BGHSt 10, 376). Die an der Rechtsprechung und herrschenden Meinung vorgebrachte Kritik kann nicht überzeugen.

(gemeint ist der Aufsatz von Prof. Dr. jur. Klaus Geppert „Zur strafbaren Kindesentziehung gemäß § 235 StGB beim Kampf ums gemeinsame Kind“ in der Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann und die Ausführungen im Staudinger Kommentar: „Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kind", 1989, Randnummern 34-36, von Prof. Dr. jur. Lore Maria Peschel-Gutzeit) Walter de Gruyter- & Co. Verlag, Berlin. Prof. Peschel-Gutzeit beruft sich bei ihrer Ansicht, daß der § 235 StGB das Umgangsrecht nicht schützt, auf Gemhuber, gibt aber zu, daß Gemhuber's Begründung nicht überzeugt, weil er sich nicht mit dem BGH-Beschluß 10, 376= NJW 1957, 1642 auseinandergesetzt, bzw. diesen mißverstanden hat; Trotzdem ist der Ansicht Gemhuber's im Ergebnis beizupflichten. Wie das OLG-Frankfurt zu recht anführt. Überzeugt diese Meinung aber nicht. Auch das BVerGE bescheinigt in 2 BvR 2724/95 vom 14. Mai 1996 einer Bestrafung eines alleinsorge­berechtigtigen Elternteil, der dem nicht­sorgebrechtigten Elternteil die Kinder entzogen hat, verfassungs­rechtliche Unbedenklichkeit und spricht sogar von herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur. Die umstrittene Rechtsmeinung von Prof. K Geppert wurde kritiklos in den Strafgesetzbuch-Kommentar von Schönke-Schröder-Eser übernommen).

SYSTEMATISCHER KOMMENTAR ZUM STRAFRECHT (Rudolphi, Horn, Samson, Günther) vom Juni 1996 zum § 235 StGB

Randnummer 9: Auch das Verbringen des Kindes an einen verschlagen gewählten Ort, welchen der Vater nicht kennt, wird als ein „Entziehen durch List“ erkannt; BGHSt 10, 376 hat das Verschwinden mit dem Kinde dadurch zur List gemacht, daß das Verhalten der Täterin als klug und geschickt erachtet wurde. Schließlich ist auch mehrfach die „Verweigerung der Auskunft über den Aufenthaltsort des Kindes“ als Fall einer Entziehung durch List (durch Unterlassen) erkannt worden (BGH bei Dallmger MDR 1968, 728..........).

Beck'scher Kurzkommentar: Dreher/Tröndle „Strafgesetzbuch“, 1995 zum § 235 StGB

Randnummer 3: Geschützt ist auch das Recht des Elternteils, dem die Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht, auf den Verkehr mit dem Kinde nach § 1634 BGB (BGHSt 10, 376;
Hamm MDR 82, 1040).

STRAFGESETZBUCH LEIPZIGER KOMMENTAR GROßKOMMENTAR 1989 zum § 235 StGB

Randnummer 5: Bei Verhinderung des persönlichen Verkehrs eines geschiedenen Elternteils mit den Kind. können schon Stunden ausreichen, denn nur in dieser Zeit hat der Berechtigte Einwirkungsmöglichkeiten (BGHSt 10, 376).
Randnummer 11: Durch Verschweigen des Aufenthaltsortes trotz einer Rechtspflicht, ihn anzugeben, kann das Tatbestandsmerkmal Entziehung erfüllt werden. Aber nur das listige Verheimlichen des Aufenthaltsortes, an dem sich das Kind befindet, erfüllt den Tatbestand.

Randnummer 14: Geschützt ist auch das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils, mit dem Kind persönlich zu verkehren § 1634 BGB (RGSt 66, 254; BGHSt 10, 376 - 378),

STRAFGESETZBUCH, VON PROF. DR. KARL LACKNER, 1995, zum § 235 StGB
Randnummer 3: Nach der Rspr. sollen hierfür bein Kleinkind (.......) und beim Recht zum persönlichen Umgang (BGHSt 10, 376) schon sehr kurze Zeiträume genügen. Entziehen durch Unterlassen in Garantenstellung ist möglich, z. B. wenn ein Auskunftspflichtiger den Aufenhaltort verschweigt (bei Dallmger MDR 68, 728).

Monatschrift für Deutsches Recht 1882, S. 1040 zum § 235 StGB

OLG-Hamm Beschluß, v. 28.6.1982 - l Ws 221/82

Die Anwendbarkeit des § 235 StGB steht auch nicht entgegen, daß die Tat nicht von einem Dritten, sondern von einem Elternteil gegenüber dem anderen begangen worden ist (vgl. RGSt 48, 325; BGHSt 10, 376, 378; LK/Vogler, 10. Aufl. Rdn. 14, jeweils zu § 235 StGB) Voraussetzung der Strafbarkeit der Kindesentziehung gegenüber dem anderen Elternteil ist jedoch, daß dem betroffenen Elternteil das Sorgerecht (oder wenigstens ein Recht zum persönlichen Verkehr vergl. BGHSt 10, 376) zusteht.

Inaugural-Dissertation von Wolfgang Regel 1975 an der Westf. Universität Münster

„Entziehen und Entführen Minderjähriger“; Zur Auslegung der §§ 235, 236 StGB
Seite 65: Haben sich die vorangegangenen Erörterungen mit der Frage beschäftigt, wann der Eingriff in des Sorgerecht als wesentlich und damit als „Entziehen“ bezeichnet werden kann, so soll im folgenden untersucht werden, ob die zuvor entwickelten Maßstäbe auch für Beeinträchtigungen des Besuchsrechts eingreifen. Diese Frage ist - jedenfalls grundsätzlich - zu bejahen.

 Monatsschrift für Deutsches Recht 1968, S. 728 zum § 235 StGB

§ 235. Das Vergehen des Muntbruchs (Munt = Sorgerecht) kann auch durch Unterlassen begangen werden BUNDESGERICHTSHOF 5 StR 164/68 vom 14.5.1968
Bereits seine Weigerung den Aufenthaltsort der B. anzugeben, (..........................) war als ein Entziehen i. S. des § 235 StGB anzusehen.

Juristische Rundschau 1961 zum § 235 StGB

Urteil des HansOLG Bremen vom 02.11.60 - Ss 89/60

Es kann aber nicht Sinn der Bestimmung des § 235 StGB sein, daß sie solche Fälle der Beeinträchtigung des eingeschränkten Sorgerechts nicht erfassen soll. Zudem hat der BGH in BGHSt. 10/376 in Fortführung der Rechtsprechung des RG in RGSt 66, 254 entschieden, daß § 235 StGB auch die (jetzt durch § 1634 BGB) dem schuldigen Ehegatten vorbehaltene Befugnis zum persönlichen Verkehr mit dem Kinde, dessen Mutter das volle Sorgerecht hat, schützt. Dieses Verkehrsrecht ist Teil der Personensorge und Bestandteil des natürlichen Elternrechts, daß das Sorgerecht einschränkt, soweit es der Verkehrszweck erfordert.


    -Grundsatzurteil (überall zitiert)-

ENTSCHEIDUNG DES BUNDESGERICHTSHOFES IN STRAFSACHEN

Urteil vom 13. Setember 1957 g. L. StR 269/57                      BGHSt 10, 376 (378)

Ein Entziehen ist schon dann gegeben, wenn das Sorgerecht eines Elternteils, wozu auch die Befugnis zum persönlichen verkehr gehört (RGSt 66, 254), auf eine gewisse Zeit tätsächlich unwirksam gemacht oder doch so wesentlich beeinträchtigt wird, daß es nicht ausgeübt werden kann (BGHSt 1, S. 200 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Reichsgerichtes;
u.a. zitiert in:

OLG-Frankfurt l Ws 150/90 vom 25.06.1990,
OLG-Celle 1 Ss 350/95 vom 05.02.1996,
BVerfGE 2 BvR 2724/95 vom 14. Mai 1996.


Höchstrichterliche Rechtsprechung, RGHRSt 1942, S. 131

131. § 235 Abs. l StGB. Das Mittel der List ist auch dann angewendet, wenn es Dritten gegenüber gebraucht wurde - RG 19.6.41 - 2 D 102/ 41 -

Entziehen im Sinne des § 235 Abs. l StGB umfaßt auch solche Handlungen des Täters, die darauf gerichtet sind, daß die Entrückung des Kindes aus der Gewalt der Berechtigten fortbestehen bleibt.

Das Mittel der List braucht auch nicht demgegenüber angewendet zu werden, dessen Machtbefugnis das Kind entzogen werden soll. Es kann auch, wie hier, gegenüber Dritten angewendet werden.

Entscheidungen des Reichsgerichtes in Strafsachen Band 66 aus dem Jahr 1933

Strafsenat Urteil vom 30. Mai 1932 g. F. III 449/32

Die ihm danach belassene Befugnis ist ebenso Sorge für die Person des Kindes, wie die dem anderen Ehegatten zustehende Befugnis, von der sie sich nur dem Umfange nach unterscheidet.

 Sie genießt daher ebenso den Schutz des § 235 StGB, und zwar gegenüber dem anderen Ehegatten ebenso, wie gegenüber Dritten. Jeder, der einem Elternteile das Recht aus § 1636 BGB (jetzt § 1634 BGB) vereitelt, „entzieht“ ihm danach das Kind. zitiert in:

Hanseat.-OLG-Bremen vom 02.11.60 Ss 84/60,
BGH 10, 376 vom 13.09.57 - l StR 269/57

Entscheidungen des Reichsgerichtes in Strafsachen Band 48 aus dem Jahr 1915

IV. Strafsenat Urteil vom 27. Oktober 1914 g. R. IV 563/14
Wer mit einem anderen gemeinschaftlichen Besitz hat, macht sich der widerrechtlichen Besitzentziehung auch dann schuldig, wenn er den Mitbesitz des anderen verdrängt. Nach § 235 StGB ist nicht erforderlich, daß das tatsächliche Gewaltverhältnis über die minderjährige Person, in dessen Lösung die Entführung besteht, ein ausschließliches gewesen ist. Genügend ist, daß es in rechtlich einwandfreier Weise überhaupt bestanden hat, wenn auch nur in Gemeinschaft mit dem Entführer.
Zitiert in:
OLG-Hamm vom 28.06.1982 - l Ws 221/82
BVerfGE 2 BvR 2724/95 vom 14. Mai 1996 (Limbach/Kruis/Winter)

Schutz des Besuchsrechtes eines nichtehelichen Kindes mit seinem nichtsorgeberech-tigten Elternteil gemäß § 235 StGB

Die Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe erkennt in einem Beschwerdeverfahren, Az.: Zs 1580/96 mit Schreiben vom 28.11.96 (im Rahmen eines Ermittlungsverfahren der Staats-anwaltschaft Mannheim Az.: 409 Js 1889/96) an, daß auch das Umgangsrecht eines nichtehelichen Vaters durch § 235 StGB geschützt ist.

Legal-Kipnapping oder das Verschwinden mit dem gemeinsamen Kind

Der Strafrechtler Prof. Dr. jur, Klaus Geppert (UNI-Berlin) der sich eigentlich gegen die Anwendung des § 235 im Familienrecht ausspricht, da er darin eine unnötige Verschärfung einer ohnehin angespannten Situation sieht, will aber dagegen die Kindesentziehung durch das sogenannte "Legalkidnapping" unter das Strafrecht gestellt wissen. Mit anderen Worten, wer listig oder heimlich, ohne Einverständnis seines Partners, das Kind aus der gemeinsamen Ehewohnung verschleppt, macht sich strafbar. Nachzulesen in der

Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986, Walter de Gruyter- Verlag, Berlin, Seite 788: „K. Geppert: Zur strafbaren Kindesentziehung (§ 235 StGB) beim „Kampf ums gemeinsame Kind“. Kindesentführungen sind auch hier keine Seltenheit, und wir haben gesehen, daß sich „legal kidnapping“ in diesem Bereich familien- und intemationalrechtlich aus unterschiedlichen Gründen lohnt. Bei solchem Berund kann ich insbesondere bei Kindesentführungen mit Auslandsbezug die Einschätzung nicht teilen, daß innerhalb (noch) mitsorge­berechtigter Eltern „ein Eingreifen mit strafrechtlichen Mittete nicht geboten sei“; und ich kann nicht der Wertung beipflichten, daß diese Fälle „nicht vor dem Strafhchter“ gehören, sondern „der familien­rechtlichen Aus­einander­setzung vorbehalten bleiben“ sollen.

Kindesentzug durch Angehörige der/des Sorgerechtigten

Dreher/Tröndle, "Strafgesetzbuchkommentar". 1993, Randnummer 5: Verwandte, bei denen sich das Kind tatsächlich befindet, sind nicht geschützt (RG 29, 409; JTW 38, 1389)
Prof. Dr. Lore Peschel-Gutzeit, "Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kind". 1989. Staudinger Kommentar, Walter de Gruyter, Berlin. Seite 30

Randnummer 36: Auf den Umgangsberechtigten ist während des Umganges insoweit ein Teilrecht der elterlichen Sorge kraft Gesetzes delegiert. Kraft dieser Befugnis wäre der umgangsberechtigte Elternteil berechtigt, anstelle der/des Sorgeberechtigten oder auch neben diesem Strafantrag nach
§§ 235, 238 StGB gegen den Dritten zu stellen.
OLG-Düsseldorf vom 29.10.1980 - 2 Ss 393/80: 198/80 HI (JR 1981. Heft 9. 386)
Verwandte bei denen das Kind tatsächlich zur Erziehung untergebracht ist, sind nicht geschützt.

Das Familiengericht

Mit anderen Worten, daß Familiengericht darf auch nicht im Sinne der Täterin tätig werden (bezüglicheiner einstweiligen Anordnung für die vorläufige Sorge oder für die Festlegung des Trennungsunterhaltes), da es sonst eine Straftat unterstützen würde. Es muß vielmehr gemäß § 149 ZPO aussetzen, bis über die Strafanzeige entschieden ist. Es wäre auch an Rechtsbeu-gung zu denken, wenn das Familiengericht sich über den Straftatbestand hinwegsetzen würde (§ 336 StGB).

Das Sozialamt

Das Sozialamt macht sich der Begünstigung einer Straftat ( § 258, 258 a StGB) und wegen Veruntreuung (§ 266 StGB Untreue) von öffentlichen Mitteln schuldig, wenn es eine Kindesentziehung finanziell unterstützt (z. B. durch ünterhaltsvorschuß und/oder Sozialhilfe).

Das Jugendamt

begeht eine strafbare Handlung (Beihilfe zur Kindesentziehung § 235 StGB), wenn es den Aufenthaltsort der/des Sorgeberechtigten und des Kindes verschweigt. Es verletzt auch seine Pflicht zu handeln und begünstigt somit ein strafbares Handeln der Kindesmutter.

Bei Einstellung der Strafverfolgung durch die Staatsanwaltschaft/ Generalstaatsanwaltschaft

bleibt innerhalb von 14 Tagen nach Zugang des Beschlusses nur mittels eines beim zuständigen Oberlandesgerichtes zugelassenen Rechtsanwaltes das Klageerzwingungsverfahren gemäß § 172 Strafprozeßordnung

Literatur zur Strafverfolgungspflicht des Staatsanwaltes:

Monatsschrift für Deutsches Recht, 1994, Heft 7, Seite 633 - 638,
Dr. jur. Reinhard Hörstel, „Staatshaftung wegen nachlässiger Verfolgung
von Straftätem durch Polizisten, Staatsanwälte und Richter“.
 Einschlägige Vorschriften bei Untätigkeit des Staatsanwaltes: (Es sollte immer daran gedacht werden, daß der Staatsanwalt nicht, wie der Richter, durch Art. 97 GG geschützt ist).
§ 257 StGB Strafvereitelung im Amt,
§ 258, 258 a StGB Begünstigung einer Straftat,
§ 132 StGB Amtsanmaßung.

Venire contra factum propium (Treu und Glauben im Rechtsverkehr) (Estoppel)

Ein Gericht oder eine Person des öffentlichen Rechts kann sich nicht einseitig von Erklärungen lossagen, sondern muß diese auch gegen sich gelten lassen, ansonsten wäre das ein Verstoß gegen Recht und Billigkeit.

Zur Konfliktverschärfung beim Kampf ums gemeinsame Kind

Eine Strafe, die auf Bewährung ausgesetzt wird, kann wesentlich wirksamer und weniger schädlich sein, als ein nichtvollstreckbares Zwangsgeld (weil die Kindesmutter von Sozial-hilfe lebt). Solange sich die Sorgeberechtigte an die gerichtlichen Auflagen hält, würde für sie kein Nachteil entstehen. Ein Zwangsgeld könnte sich dagegen nachteilig auf die Versor-gung des Kindes auswirken. Von einer Verschärfung einer familienrechtlichen Konfliktsitu-ation kann also keine Rede sein.

Sinn der Strafverfolgung bei Kindesentzug gemäß § 235 StGB

Die Strafverfolgung soll auch bewirken, daß der Täter/die Täterin vor sich selbst geschützt und daran gehindert wird, weitere Straftaten zu begehen, wie z. B.

1. Das Verfahren durch falsche Anträge und Aussagen (z. B. Verleumdung > § 187 StGB, üble Nachrede > § 186 StGB, falsche Verdächtigung § 164 StGB) mit dem Ziele zu beeinflussen, dadurch einen (rechtswidrig erlangten) Vorteil zu erlangen;

2. Prozeßbetrug gemäß § 263 StGB (z. B. durch Täuschung des Familiengerichts). Literatur zum Thema: "Kriminelle Energie bei Frauen"

Claudia Heyne "Täterinnen", Offene und versteckte Aggression von Frauen, Knaur-Verlag, München, Okt. 1996, 358 Seiten. ISBN 3-426-77212-4, DM 14.80

Schlußbemerkung

Vorsichtig sollte man mit großzügigen Zugeständnissen sein, die Anzeige gemäß § 77 d StGB zurückzuziehen, wenn die/der Sorgeberechtigte einlenkt. Ein zurückgenommener Antrag in ein derselben Sache kann nicht nochmals gestellt werden.
 


Autor: Reinhold Schöler Datum 28.03.1999 Mail: "Reinhold Schoeler" <rsbn@vossnet.de>
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