 |
|
|
|
prof. mr. J.E. Doek |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
prof. mr. J.E. Doek
mr. I. Jansen
mr.R.C.Gisolf
mr. E. Lukdcs
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
Reeds eerder zijn versehenen: Alimentatie en de som ineens mr. A. Kappelhof Beschermingsbewind mr. I. Jansen Curatele, en dan? mr. K. Blankman Alimentatie hoeveel? hoelang? mr. R.C. Gisolf CIP-gegevens Koninklijke Bibliotheek, Den
Haag Doek,J.E.
SISO 397.1 UDC 347.1 (492) Trefw.: omgangsrecht. © 1984 J.E. Doek Behoudens de door de wet gesteide uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt zonder schriftelijke toestem-ming van de uitgever die daartoe door de auteur(s) met uitsluiting van ieder ander onherroepelijk is gemachtigd. Omslagontwerp: Pieter J. van der Sman |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
Inhoud Woord vooraf
De fatale (?) vergissing van 1901De wettelijke regeling van het omgangsrecht 1971 2 Rechtspraak en regelgeving in het omgangsrecht sedert 1971 De omgangsregeling als voorlopige voorziening - Wijziging/intrekkingDe deflnitieve vaststelling van een omgangsregeling - De wijze van vragenDe omgangsregeling en de kinderrechter Sancties en effectueringsmiddelen - De dwangsomDiverse onderwerpen - Het hören van de minderjarige3 Rechtspraak en richtinggeving in het omgangsrecht sedert l971 Het rechtskarakter van het omgangsrecht -De ontwikkelingen tot + 1980: van belang van het kind naar belang van het kind en ouder-niet-voogdUitbreiding van het omgangsrecht - Buitenhuwelijkse samenlevingsvormen en LAT-relaties4 Advisering, bemiddeling en hulpverlening Inleiding De raad voor de kinderbescherming - InleidingHulpverlening bij omgangsregelingen -InleidingTen slotte ... en hoe zit het met de minderjarige zelf? 5. Enige conclusies en adviezen Algemene conclusies en adviezen - Een omgangsregeling: hoe eerder hoe beter of hoe slechter hoe meer rechterJuridische conclusies en adviezen - Voorlopige voorziening/wijziging/defmitieve regeling6. Het omgangsrecht... straks. Enkele suggesties Wetsontwerp
15.638 en de onveranderde noodzaak voor een betere wettelijke regeling
van het omgangsrecht
- InleidingTot slot: het Omgangsrecht blijft een bewegelijke zaak Enige afkortingen
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Woord
vooraf
'Je kinderen zijnje hinderen niet Zij zijn de zonen en dochteren van 's levens hunkering naar zichzelf. Zij komen door je, maar zijn niet van je en hoewel zij bijje zijn behoren zeje niet toe' Kahlil Gibran, De profeet, biz. 21 (22e
dr., Wassenaar, 1979)
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
Ons recht kent sedert 1971 de mogelijkheid dat de rechter een regeling geeft voor het contact tussen de ouder, die na een echtscheiding niet met de dagelijkse zorg voor de kinderen wordt belast, en zijn kind(eren). Het desbetreffende artikel 161, lid 5 boek l BW wordt in de wandeling wat royaal aangeduid als ons omgangsrecht. Eerdere pogingen om dit omgangsrecht in de wet te regelen (o.a. in 1947 en in 1957) mislukten. Ook de regeling, die bij gelegenheid van de herziening van ons echtscheidingsrecht in 1971 in de wet werd opgenomen, kwam niet spontaan tot stand. Onder druk van de Tweede Kamer kwam de minister van Justitie toch met een regeling, zij het een voorlopige. Op basis van de opgedane ervaringen en met inachtneming van de voorstellen van de commissie-Wiarda (rapport Jeugdbeschermingsrecht 1971) zou dan na enige jaren een definitieve regeling kunnen worden vastgesteld. De voorlopige regeling heeft onlangs haar koperen jubileum gevierd. Na 12½ jaar moeten we constateren dat een poging om een nadere regeling van het omgangsrecht in de wet op te nemen, is mislukt. De minister van Justitie deelde onlangs mee het betreffende wetsontwerp, dat tevens het scheidingsprocesrecht beoogde te herzien, te zullen intrekken. Dit betekent dat de voorlopige regeling van 1971 voorlopig nog wel het juridische Instrument zai moeten blijven voor de rechterlijke beslissingen betreffende de omgang tussen een kind en zijn gescheiden ouder. Dit instrument bestaat overigens niet alleen uit de in 1971 gegeven wettekst, maar vooral uit de sedertdien versehenen rechterlijke beslissingen. Het leek ons nuttig voor al degenen die beroepsmatig of privé temaken (kunnen) krijgen met een regeling van de omgang kind-ou-der na een scheiding een beeld te schetsen van de juridische stand van zaken. Dit betekent niet alleen een beschrijving van het ge-schreven recht, maar vooral een ordening van de rechtspraak in een hopelijk overzichtelijke en hanteerbare indeling. Deze ordening biedt bovendien aanknopingspunten voor de inrich-ting van een toekomstige definitieve regeling van ons omgangs-recht. Voorstellen terzake zullen uiteraard ook rekening houden met hetgeen de discussie over het ingetrokken wetsontwerp ons heeft geleerd. Hoewel de voorlopige regeling van 1971 slechts aarzelend tot stand kwam, betekent dit niet dat het omgangsrecht een nieuw ver-schijnsel was binnen ons scheidingsrecht. Sedert het begin van deze eeuw is deze kwestie, veelal aangeduid als bezoekrecht of 'droit de visite' herhaaldelijk aan de orde geweest. Wij zullen dit boek derhalve beginnen met een beknopte beschrijving van de ge-schiedenis van het omgangsrecht sedert het begin van deze eeuw. Dit boek concentreert zieh op de juridische aspecten van de omgang tussen kind en gescheiden ouder. Maar de ervaringen met het omgangsrecht hebben sedert 1971 geleerd, dat die omgang niet uit-sluitend een juridisch probleem is, maar vooral door de daarin en daarachter liggende emoties en relaties wordt beheerst. Het recht balanceert dan regelmatig op de grenzen van zijn mogelijkheden. De normatieve werking van het recht kan hier zeker zijn betekenis hebben, maar de bemiddeling en de hulp van anderen is nodig om de nodige ruimte voor het recht te scheppen. Aan die hulp en bemiddeling zai in dit boek ook de nodige aandacht worden besteed. De praktische informatie die dit boek beoogt te geven, heeft wel tot gevolg, dat voor theoretische beschouwingen en beschrijvingen van wensenen Verlangens siechts beperkte ruimte beschikbaar is. Suggesties ter verbetering van de praktische bruikbaarheid van dit boek wil ik graag ontvangen. Lisse,zomer 1984 |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
l Het bezoekrecht in Nederland 1900-1971; van bezoek - naar omgangsrecht 'D. Je krijgt Eefje a.s. zaterdag niet mee. Ga naar je advocaat en laatje inlichten. Mijn advocaat weet hier alles van. G.' Briefje van de moeder van Eefje aan haar vader dd. 27-1-1944 (zie Rb. Amsterdam 29-6-1944 N.J. 1946, 285) Het heeft vergeleken met andere Europese landen geruime tijd ge-duurd voordat Nederland een begin maakte met de wettelijke regeling van wat aanvankelijk vooral het bezoekrecht (= droit de visite) werd genoemd, maar mede onder invioed van de com- missie-Wiarda ulteindehjk omgangsrecht is gaan beten. Eerst sedert 1971 wordt in ons recht gesproken over de mogelijk-heid een omgangsregeling vast te stellen, ofdeze te wijzigen. Dit betekent niet dat de aandacht voor dit omgangsrecht eerst van omstreeks die tijd dateert. Integendeel, de discussie over het 'droit de visite' werd al - zij het in golfbewegingen - sedert 1905 gevoerd. Bij herhaling is gepleit voor een wettelijke regeling, maar evenzeer werd zo'n regeling met kracht ontraden (zie volgende paragraaf). Het lijkt voor een goed begrip van de wettelijke regeling van 1971 nuttig op die geschiedenis sedert ± 1905 wat nader in te gaan, dit geldt te meer omdat de rechtspraak zieh toen reeds met vraagstuk-ken bezig hield die ook nu nog actueel zijn. De behandeling van de omgang tussen ouders en kinderen na een echtscheiding, vooral vanuit de juridische invalshoek, kan tot mis-verstanden leiden. Derhalve wil ik enige (waarschuwende) opmer-kingen vooraf maken, die uiteraard mede gebaseerd zijn op mijn ervaringen als kinderrechter ten dezen:1 - het recht houdt zieh o.a. bezig met de
ordening van persoonlijke betrekkingen en geeft derhalve regeis voor hoogst
persoonlijke verhoudingen als het huwelijk en de relatie vader-kind (erkenning).
- het recht schrijft niet voor dat er gehuwd moet worden of dat er kinderen verwekt moeten worden, maar als men huwt en/of kinderen verwekt, heeft dit consequenties, schept het verantwoordelijk-heden. Het behoort m.i. tot de normatieve functie van het recht te bevorderen dat de belangen van alle betrokkenen tot hun recht ko-men en te voorkomen dat vooral het recht van de sterkste de dienst uitmaakt. Een en ander geldt overigens ook voor ongehuwd sa-menleven. Het beeindigen van deze samenlevingsvorm kan, zeker als uit dit samenleven kinderen geboren zijn, een strijd opieveren die tot de wat schrale conclusie leidt dat er tussen een huwelijk en ongehuwd samenleven, als het komt tot een ontbinding, veel minder verschil bestaat dan men daarvoor wel dacht. - de echtscheiding als zodanig diskwalificeert de echtgenoten niet als ouders. De ouders worden niet beter of siechter dan ze voor de scheiding waren. Maar de scheiding schept wel andere verhoudin-gen, waarin het recht een normatieve ordening aanbrengt. Een van de ouders wordt met de dagelijkse zorg en verantwoordelijkheid belast, de andere ouder zai zijn betrokkenheid bij de kinderen, die evenzeer de 'zijne' zijn, op een andere manier gestalte moeten ge-ven. Informatie over en regelmatig contact met de kinderen zijn daarvoor onmisbaar. Het recht heeft de plicht daarvoor de nodige ruimte te scheppen. -het recht kan echter gehuwden niet dwingen gehuwd te blij-ven en evenmin ouders dwingen zodanig van hun kinderen te hou-den dat zij hun verplichtingen steeds nakomen op een wijze die niet noopt tot overheidsingrijpen. Kortom, het recht bepaalt niet de in-houd van de menselijke relaties. Aard en intensiviteit van de relatie tussen echtgenoten en tussen ouders en kinderen vallen gelukkig buiten het bereik van het recht. Zelfs goede bedoelingen, zowel aan de zijde van de ouders als aan de zijde van het kind, blijken, zo leert heiaas de ervaring, niet voldoende om gerezen opvoedings-en/of gedragsproblemen op te lossen. Het recht kan alsdan niet veel anders doen dan aan deze menselijke onmacht de conclusie te verbinden 'dat het niet gaat. Het recht kan evenmin de individuele of gezinsgeschiedenis veranderen; wat er in het verleden is gebeurd, kan het recht niet achteraf ongedaan maken. - als we dit verbinden met de problematiek van het omgangsrecht, zai moeten worden erkend, dat het recht ook hier zijn grenzen heeft, tenzij men met louter papieren omgangsregelingen genoegen wil nemen. Immers, een omgangsregeling kan ook vastgesteld worden in die gevallen waarin zij niet uitvoerbaar zai zijn. Papier is geduldig. Dit is niet een pleidooi voor de 'haalbaarheid' als criterium, maar wel een waarschuwing. Ouderlijke macht is geen absoluut recht van ouders, het omgangsrecht is dat evenmin. Sommige actievoer-ders, o.a. zij die pleiten voor een strafrechtelijke sanctie in geval het omgangsrecht wordt belemmerd, wekken de indruk van een absoluut omgangsrecht uit te gaan. Het is een weinig vruchtbare eenzij-digheid. - het recht kan echter wel degelijk een normatieve werking hebben en aldus druk uitoefenen op de direct betrokkenen om datgene wat behoort (de gevallen waarin de betrokkenen van mening zijn dat een regelmatige omgang geen redelijk uitgangspunt is, zijn in mijn ervaring zeo^ zeldzaam) ook tot stand te brengen. Maar er zijn grensgevallen die de mogelijkheden van het recht en van de uit-voerders van het recht regelrecht te boven gaan. Met Leyten ben ik echter van mening dat het gegeven, dat wij niet in Staat zijn belangen van mensen in hun gecompliceerde persoon-lijke relaties (man-vrouw; ouders-kinderen) met een redelijke mate van zekerheid af te wegen wanneer die belangen botsen, niet bete-kent, dat zij niet bestaan. 'Het brengt wel mee, dat het recht zieh niet de pretentie moet aanmeten in deze pijnlijkste aller botsingen een beslissende stem te hebben'.2 De fatale (?) vergissing van 1901 Bij de herziening van het kinderrecht in 19013 werd o.a. de regel aangenomen dat na een scheiding een van de ouders tot voogd over de kinderen moest worden benoemd. In de recente discussie over het omgangsrecht wordt op zijn minst gesuggereerd dat deze regel een ernstige vergissing is geweest en de ontwikkeling van de omgang na de scheiding in onze samenleving ernstig heeft belemmerd. De minister van Justitie spreekt in dit verband over 'een alles-of-niets constructie', waardoor de ene ouder 'alles' (= de voogdij) en de andere ouder 'niets' (soms in de vorm van toeziende voogdij) krijgt. De minister kondigt aan dat de tirannie van deze constructie zai worden afgeschaft.4 Nog beter zou het, volgens mej. Minkenhof, geweest zijn 'als de wetgever van 1901 niet zo dogmatisch was geweest om te menen, en deze mening door te voeren, dat van ouderlijke macht siechts sprake kan zijn wanneer de ouders door huwelijk zijn verenigd en dat deze dus noodzakelijk een einde moet nemen en door voogdij moet worden vervangen zodra het huwelijk is ontbonden. Zo was het tevoren niet en zo is het in de meeste landen ook nu niet'.5 De indruk wordt aldus gewekt dat de situatie voor de wijziging van 1901 te verkiezen zou zijn boven de huldige wettelijke regeling of althans dat een voortduren van ouderlijke macht ook na de schei-ding, ons yeel Problemen zou kunnen besparen. Het lijkt derhalve nuttig wat nader in te gaan op de regeling van vöör 1901. Voorafzij opgemerkt dat de wet vöör 1905 bepaalde dat een kind onder de macht van zijn ouders blijft tot aan zijn meerderjarigheid (artikel 354 oud BW). Blijkens het opschrift van de desbetreffende titel (15) ging het om ouderlijke macht terwijl artikel 355 oud BW bepaalde dat gedurende het huwelijk die macht voorzover de per-soon van het kind betreffende, alleen de vader uitoefende.6 Voor de situatie na een scheiding waren vöör 1905 de volgende artikelen van belang: Artikel 284 1 De kinderen zullen verblijven bij dengenen der echtgenoten, op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken. 2 Niettemin zai de regtbank, bij het uitspreken der echtscheiding, hetzij ten verzoeke van bloedverwanten, hetzij op vordering van het openbaar ministerie, hetzij ambtshalve, in het belang der kinderen7 kunnen bevelen dat alle of eenigen hunner aan den anderen echtgenoot of aan den derden persoon zullen worden toever-trouwd. (het derde lid van dit artikel is in dit verband niet van belang) Artikel 28 5 Onverminderd de bepaling van het eerste lid van het vorige artikel, behouden de vader en de moeder de regten welke uit de ouderlijke macht8 ofde voogdij voortvloeien. Wie ook de persoon zij aan wien de kinderen zijn toevertrouwd, behouden de beide ouders de bevoegdheid om voor hun onderhoud en hunne opvoeding te waken, en zullen daartoe, naar evenredig-heid van hun vermögen moeten bijdragen. Wat is nu de betekenis van deze bepalingen, meer in het bijzonder van artikel 285, lid l, voor het omgangsrecht. Was er nu vöör 1905 op grond van deze regeis een 'bezoekrecht' voor de ouder bij wie de kinderen niet zullen verblijven? Opzoomer geeft voor de benadering van deze vraag een vuistregel die anno 1983 haar actuali-teit niet heeft verloren: 'De echtscheiding moet de betrekking tusschen de ouders en hunne kinderen laten voortduren, en haar siechts in zooverre veranderen als het door de opheffing van den bijzonderen toestand waarin het bestaan van den huwelijksband haar plaatste, gevorderd wordt.' Na er op gewezen te hebben dat de bijzondere positie van de vader tijdens het huwelijk het gevolg is van zijn rechten als hoofd van het gezin en van zijn macht over zijn vrouw, concludeert hij dat door de scheiding aan die bijzondere positie een einde komt zodat 'de ouderlijke regten van het oogenblik der echtscheiding afdoor beide ouders worden uitgeoefend.' Maar hij constateert voorts dat er rechten zijn die na een scheiding niet door beide ouders kunnen worden uitgeoefend en hij noemt: de opvoeding en het daarbij be-horende recht het kind bij zieh te hebben, het recht om de goederen van het kind te beheren en het vruchtgebruik.9 Over het omgangsrecht (toen: het droit de visite) spreekt hij niet; dat geldt ook voor vele andere schrijvers uit die tijd.10 De Hoge Raad bepaalde weliswaar dat de andere ouder (of beide ouders als de kinderen aan een derde zijn toevertrouwd) 'de bevoegdheid is gelaten voor hun onderhoud en hunne opvoeding te waken, d.i. toe te zien dat hunne kinderen behoorlijk worden on-derhouden en opgevoed teneinde in geval van verwaarloozing van een of ander de noodige maatregelen zouden kunnen genomen worden11 maar dit leidt in de rechtspraak niet tot eensgezinde uitspraken. De rechtbank Rotterdam legt de moeder de verplichting op het kind eenmaal per 14 dagen aan de vader afte staan 'op eenen dag gedurende de middaguren'12, maar het verzoek van een moeder om de kinderen gedurende de schoolvakanties enige tijd bij zieh te mogen hebben, wordt afgewezen omdat de rechtbank niet bevoegd zou zijn om terzake voorschriften ofbevelen te geven.13 De regeling zoals die voor 1905 gold, kan m.i. tot de volgende voorzichtige conclusies leiden: - een bepaling als die van artikel 285 oud BW, die duidelijk bepaalt dat de ouderlijke macht voor de ouder bij wie de kinderen niet (zul-len) verblijven, blijft bestaan, is kennelijk onvoldoende om zonder meer het recht op een regelmatig contact te omvatten, dit ondanks het feit dat die artikelen in de Franse code civil14 de grondslag vormden voor de ontwikkeling van het 'droit de visite'. De rechtspraak bij ons was verdeeld, van een zonder meer aanvaarden van een 'droit de visite' als een uitvioeisel van artikel 285 oud BW was geen sprake. - dat een terugkeer naar het systeem, waarin de ouders ook na de echtscheiding de ouderlijke macht behouden tot een veel gemakkelijker aanvaarden van het (daarbij behorend) omgangsrecht zou hebben geleid, waag ik dan ook sterk te betwijfelen. Dit sluit overigens niet uit dat het in 1905 gekozen systeem van voogdij bij een van de ouders wat betreff de ontwikkeling van het omgangsrecht een negatieve invioed heeft uitgeoefend, die zeer waarschijnlijk achterwege was gebleven in geval het stelsel van de artikelen 284, 285 oud BW was voortgezet, ook na 1905 (zie ook volgende paragraaf). - dat met het afschaffen van de tirannie van de constructie van 1905 de Problemen, die we sinds 1905 en ook nog na 1971 hebben gehad met de regeling van de omgang ouderkind na een echtscheiding, zouden verdwijnen, acht ik een illusie. - een voordeel van de afschaffing zou kunnen zijn dat de rechts-grond van de omgang, zijnde een onderdeel van de voortdurende ouderlijke macht, niet meer ter discussie zou staan. Dit voordeel valt echter m.i. geheel weg tegen het nadeel dat een koppeling tussen ouderlijke macht en recht op omgang het recht op omgang in andere situaties niet bevordert. - ook ik meen dat de huldige wettelijke regeling, de alles-of-niets constructie, vervangen moet worden door een waarin beide ouders hun ouderlijke verantwoordelijkheid en daarmee (een zeker) gezag ten aanzien van hun kind behouden. Een deel van de huidige problemen wordt er door opgelost maar nieuwe problemen dienen zieh aan, waarin het recht uiteindelijk een zekere ordening zai moeten brengen.15 Dit geldt ook voor het omgangsrecht: een wettelijke regeling daarvan zai nodig blijven, ook indien wij zouden 'terugke-ren' naar een systeem waarin ouders na een scheiding het ouderlijk gezag ten aanzien van hun kinderen behouden. De ontwikkeling van 1901 tot 1971 De wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat vele kamerieden reeds in 1900 zieh bewust waren van het feit dat de voorgestelde gezagsre-geling na echtscheiding in hoge mate een alles-of-niets constructie was. Derhalve werd er voor gepleit dat de ouder-niet-voogd ten-minste het recht gegeven zou moeten worden het kind op bepaalde tijden te zien; ook overigens zou deze ouder van enige invioed op de opvoeding verzekerd moeten zijn. Vele kamerieden hadden overigens principiele bezwaren tegen de door de minister voorgestelde gezagsregeling na echtscheiding. Anderen menen dat het verschil met de bestaande situatie betrekkelijk klein is. De minister houdt aan zijn voorstel vast. Hij ziet ouderlijke macht als een collectief gezag: 'Zoodra de band des huwelijks zoozeer is losgemaakt, dat ieder der ouders een geheel zelfstandig bestaan heeft gekregen, ab-soluut gescheiden van den ander en wellicht verbonden aan een derde, valt dat collectief gezag weg om plaats te maken voor een individueel gezag'. Op de vraag vanuit de Tweede Kamer ofhet niet wenselijk zou zijn voor te schrijven dat de rechter zai bepalen wanneer de ouder-niet-voogd het kind zai kunnen zien, antwoordde de minister dat zo'n voorschrift niet kon worden opgenomen. Enerzijds zou het voor de rechter zo goed als ondoenlijk zijn een goede regeling te geven, an-derzijds zouden er onvoldoende waarborgen gegeven kunnen worden ter verzekering van de naieving van de regeling. Het contact tussen de ouder-niet-voogd en het kind zou moeten worden overge-laten aan de verantwoordelijkheid van de ouder-voogd.16 De belangrijkste vraag na 1905 was ofde rechter desgevraagd een omgangsregeling kon vaststellen. Een poging van de lagere rechtspraak om op dit punt enige ruimte te scheppen voor de ouder-niet-voogd en zijn kind(eren) werd door de Hoge Raad ongedaan ge-maakt. Na een scheiding van tafel en bed had de rechtbank 's-Gravenhage de moeder belast met de ouderlijke macht en tevens de vader het recht toegekend het kind jaarlijks gedurende vier weken bij zieh te hebben. Het Hof 's-Gravenhage bevestigde deze beslissing met ar-gumenten die, zoals Minkenhof terecht opmerkt17, nog steeds van belang zijn. Het Hofoverwoog o.a.: 'dat artikel 354 BW bepaalt, dat gedurende het huwelijk der ouders het kind tot aan zijne meerderjarigheid blijft onder de macht der ouders ... zooda^ het minderjarig kind van partijen, ook na hunne scheiding van tafel en bed, alsnog onder de ouderlijke macht van beide ouders is; dat artikel 353 BW als rechtsregel erkent en voor-opstelt de natuur- en zedewet, dat eenerzijds een kind eerbied en ontzag aan zijne ouders verschuldigd is, anderzijds de ouders ver-plicht zijn hunne minderjarige kinderen te onderhouden en op te voeden; dat daaruit volgt, dat de wet wil, dat de rechtsverhouding tusschen de ouders en hunne kinderen wordt beheerscht door de natuurlijke en zedelijke beginselen, waarop die natuur- en zedewet steunt, en dus in den geest der wet is zoodanige rechtsregeling, dat die beginselen tot haar recht kunnen körnen, en in strijd met de wet is zoodanige rechtsregeling, waardoor de handhaving dier beginselen gevaar loopt verloren te gaan; dat dit laatste het geval is wan-neer de ouder, die met de uitoefening van de ouderlijke macht niet is belast, niet met zijn minderjarig kind in aanraking komt, de gele-genheid mist zijn persoonlijke genegenheid aan het kind te too-nen...' De Hoge Raad acht deze beschikking in strijd met de wet en be-sluit tot vernietiging.18 Dit was in overeenstemming rnet een eerde-re beslissing van de Hoge Raad waarin deze vaststelde dat geen en-kele wetsbepaling de rechter de bevoegdheid geeft tot het stellen van regeis betreffende de uitoefening van de voogdij die alleen be-paald wordt door de in de wet opgenomen voorschriften.19 Met deze beslissing leed een poging van een vader om via een wijziging van de voogdijbeschikking een omgangsregeling vastgesteld te krijgen, schipbreuk.20 Een latere soortgelijke poging slaagde wel. De rechtbank Gronin-gen wijzigde desgevraagd de voogdijbeschikking door deze aan te vullen met een omgangsregeling inhoudende dat de kinderen jaar-lijks 2x 10 dagen bij hun ouders zouden blijven; het betrofin casu kinderen die deels onder de voogdij van de vader, deels onder de voogdij van de moeder stonden. Deze beslissing bleef overigens siechts in stand omdat de moeder de appeltermijn had overschre-den en derhalve in appel en in cassatie niet ontvankelijk werd verklaard.21De opvatting van de Hoge Raad dat ons recht geen ruimte bood voor het vaststellen van een omgangsregeling door de rechter werd niet alleen in de latere jaren door de lagere recht-spraak consequent gevolgd22, maar maakte ook, als het er in rechte op aankwam, afspraken die de ouders terzake hadden gemaakt, krachteloos. Opmerkelijk is dat afspraken terzake in die jaren nogal eens werden gegoten in de vorm van een overeenkomst over de feitelijke verblijfplaats, bijv. het kind stond onder voogdij van zijn vader, maar die sprak met de moeder afdat het kind tot zijn lOejaar door haar zou worden verzorgd oftot zijn 12ejaar van maandag tot za-terdagmorgen bij de moeder zou zijn.23 De geldigheid van deze en dergelijke afspraken die het contact tus-sen de ouder-niet-voogd en zijn (haar) kind regeiden, werd veelal met succes betwist. Ons recht kent geen bezoekrecht en het kan derhalve ook niet door de ouder-niet-voogd worden bedongen24, het niet nakomen van een terzake gemaakte afspraak is niet on-rechtmatig omdat de afspraak nietig is.25 De opvatting van de rechtbank Amsterdam (zie noot 24) dat het niet naieven van een afspraak over het contact tussen de ouder-niet-voogd en het kind geen grond voor voogdijwijziging vormde, werd echter niet zonder meer door de Hoge Raad opgevolgd. In 1926 verschool de Hoge Raad zieh nog achter een formele motivering26 maar in 1930 ging hij duidelijker op de materiele kant van het probleem in. In casu had de vader-voogd met de moeder afgesproken, dat zij het kind tot zijn 12e verjaardag wekelijks van maandag- tot zaterdagmorgen zou verzorgen en opvoeden. De vader hield zieh echter niet aan deze afspraak. De Hoge Raad overwoog dat de voogdij-opdracht aan de vader kennelijk verband hield met het verblijf van het kind bij de moeder en dat het feit dat dit niet meer het geval was, een grond voor wijziging van de voog-dij opieverde.27 Dit arrest kreeg ruime aandacht omdat de vraag rees of hierin een indirecte erkenning van het bezoekrecht was gelegen. Deze vraag werd door Smits ontkennend beantwoord. Wel concludeerde hij op grond van deze uitspraak dat, hoezeer het contact tussen het kind en de ouder-niet-voogd ook was overgelaten aan de ouder-voogd, deze verplicht was dit contact toe te laten als het belang van het kind dit vorderde. In het geval de ouder-voogd aan deze verplich-ting niet zou voldoen, zou dit tot wijziging van de voogdij kunnen leiden.28 Sancties en effectueringsmiddelen; voogdijwijziging, dwangsom, o.t.s. Hoe juist deze analyse van Smits was blijkt uit de latere recht-spraak met betrekking tot de vraag ofen zoja in hoeverre het niet toestaan door de ouder-voogd van contact tussen het kind en zijn ouder-niet-voogd een grond opieverde voor voogdi/wijziging. Klas-siek in dit verband is de uitspraak van de Hoge Raad uit 1939.29 Het ging i.e. om een vijftien-jarig meisje over wie de voogdij aan de vader was toevertrouwd. De moeder wenste wijziging van de voogdij omdat de vader-voogd elk contact tussen haar en het kind na-drukkelijk verbood; het kind gaf in brieven aan haar moeder te kennen hoezeer zij door de vader werd gekweld. De rechtbank wees het verzoek af en het Hof bevestigde in appel deze beslissing. Het Hof had in zijn beslissing o.a. opgemerkt dat de vraag welke maatregelen in het belang van de opvoeding van het kind behoren te worden genomen, alleen ter beoordeling van de voogd Staat; dat de wet een recht van de ouder-niet-voogd om haar kind te bezoeken niet kent en evenmin de ouder-voogd de verplich-ting opiegt voor dit contact de gelegenheid te bieden. De Hoge Raad overwoog terzake30 'dat verder, wat de tweede door het Hof aangevoerde reden betreft, het hier in de eerste plaats gaat om de belangen van het kind, en het niet ter zake doet, of aan dengene der ouders, aan wien de voogdij is toevertrouwd, een verplichting tot het volgen van een bepaalde gedragslijn - hier: het geven van gelegenheid tot contact tusschen den anderen der ouders en het kind bepaaldelijk in de wet is opgelegd, omdat de voogd al datgene heeft te doen, wat door het belang van het kind wordt voorgeschreven en door hem gedaan kan worden, en dus, behoudens bijzondere wets-bepalingen, welke in deze geen rol speien, van geval tot geval zai zijn te beoordeelen, of een andere gedragslijn in het belang van het kind nuttig en noodig is; - dat het nu zeker, bijzondere gevallen daargelaten, in het belang zai zijn van het kind, dat de band met den vader of moeder, aan wien na echtscheiding de voogdij niet is opgedragen, niet geheel wordt verbroken, en dan ook wel degelijk de mogelijkheid bestaat, dat het feit, dat de ander der ouders van zijn zeggenschap als voogd gebruik maakt om elke aanraking tusschen beiden te verhinderen, als een ernstige, de belangen van het kind in gevaar brengen-de tekortkoming zai zijn te beschouwen, evenals ook de andere, in het middel onder l tot 5 vermelde feiten er onder omstandigheden op zouden kunnen wijzen, dat gerequestreerde zijn taak als voogd niet op dejuiste wijze vervult; - dat daarom het Hof, het gewicht van deze feiten in verband met de vordere omstandigheden van het onderhavige geval had moeten beoordeelen en had moeten onderzoeken, of op grond daarvan de verzochte wijziging wenschelijk was te achten;' Schölten is, in zijn noot onder dit arrest, van mening dat de Hoge Raad in dit arrest het bezoekrecht impliciet heeft erkend. Hij wijst er voorts op dat de Hoge Raad anders dan Smits, die opmerkte dat een voogdijwijziging siechts mogelijk zou zijn Indien het belang van het kind toevalligerwijze het belang van de ouder dekt (zie arti-kel in noot) meent dat deze belangen elkaar als regel dekken. De omgang wordt afhankelijk gesteid van het belang van het kind. Zeer terecht aldus Schölten, immers: 'Een recht van deze geschei-den ouder tegen dat belang bestaat niet. Maar de rechter moet, volgt hij dit arrest, in de afweging dier belangen als uitgangspunt nemen hun samentreffen, niet hun uiteenvallen.' Maar ook reeds in 1936 liet de Hoge Raad zieh over bedoelde vraag uit.31 Het Hof 's-Gravenhage had na een scheiding van tafel en bed de man belast met de uitoefening van de ouderlijke macht en daaraan toegevoegd dat het er op vertrouwde, dat de ouders een regeling zullen treffen voor het contact tussen de moeder en het kind. Tevens voegde het Hof daaraan toe, dat het niet uitgesloten was, dat de rechter, in het geval vader zonder geldige reden de regeling niet of niet loyaal zou nakomen, op die grond wijziging in de gegeven gezagsvoorziening zou kunnen brengen Indien moeder daarom zou vragen. De Hoge Raad kon zieh met deze benadering verenigen en accepteerde ook de door het Hof toegevoegde waar-schuwing. Schölten constateert in zijn noot onder dit arrest dat door uitspraken als die van het Hof- in stand gelaten door de Hoge Raad - langzaam een verandering in de houding van de rechter te-genover het bezoekrecht komt. Hij ziet een rechtsontwikkeling waarin het contact ouder-kind i.e. wordt erkend, niet als een abso-luut recht maar wel 'als een recht dat niet afhangt van de wille-keur van de voogd'. Het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad bevestigde die ontwikkeling die zieh sedertdien ook heeft voortgezet blijkens latere rechterlijke beslissingen. De rechtspraak vertoont echter ondanks deze aanzetten van de Hoge Raad geen duidelijke en/of consistente ontwikkeling. De rechtbank Utrecht behoefde zieh niet uit te laten over de vraag of weigering van elk bezoek als in zodanige strijd met het belang van het kind moest worden beschouwd dat dit reden voor wijziging van de voogdij zou zijn.32 Wel meende het Hof Arnhem dat het niet-nakomen door de moe-der-voogdes van een tussen de ouders afgesproken omgangsrege-ling grond zou kunnen zijn voor een voogdijwijziging.33 Maar de Hoge Raad accepteerde de beslissing van rechtbank en Hof om de voogdij aan de moeder op te dragen, ondanks het feit dat zij tijdens de echtscheidingsprocedure die 3 jaar duurde, het contact tussen het kind en de vader ernstig verhinderde en bovendien verklaarde dit in de toekomst te zullen blijven doen. De Hoge Raad volstond met de formele motivering 'dat geen van de (in de cassatiemidde-len) aangehaalde wetsbepalingen aan hetgeen wordt gesteid om-trent de houding van de moeder ten aanzien van het contact van het kind met den vader, het dwingend gevolg verbindt, dat de voogdij niet aan de moeder mag worden opgedragen'.34 De rechtbank te 's-Gravenhage meende dat
er voor voogdijwijziging onvoldoende grond was omdat de vader voor zijn
weigering mee te werken aan de afspraken over het contact tussen het kind
en zijn moeder goede gronden had aangevoerd en zij had (dan ook) niet de
overtuiging bekomen 'dat de handelingen van de vader in dit opzicht als
een ernstige, de belangen van de dochter in gevaar
Het Hof Leeuwarden, constaterend dat de aanleiding voor de gevraagde voogdijwijziging in wezen was dat moeder elk contact tussen de kinderen en de vader belemmerde, handhaafde weliswaar de moeder als voogdes, maar wel 'in de uitdrukkelijke veronderstel-ling dat gerequestreerde requestrant eens per maand in de gelegen-heid zai stellen de kinderen gedurende een periode van twee uren te bezoeken en wel ten huize van de ouders van requestrant'.36 Het kan in het licht van het vorenstaande nauwelijks een verras-sing zijn dat de dwangsom in de rechtspraak vöör 1971 vrijwel niet gehanteerd werd. Zolang de rechter blijkens de vöör 1971 heersende opvatting niet de bevoegdheid heeft een omgangsregeling vast te stellen, kan de naieving van zo'n regeling niet in rechte met be-hulp van een dwangsom worden afgedwongen. In de gepubliceerde rechtspraak körnen desalnietternin enige uitspraken voor die mede de dwangsom als dwangmiddel hanteren. Het gaat echter telkens om de naieving van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Een moeder weigerde uitvoering te geven aan de beslissing van een Zwitserse rechter dat het acht-jarige dochtertje de kerstvakantie bij de vader in Zwitersland behoorde door te brengen. De vader vorderde de afgifte van het kind teneinde haar de vakantie bij hem te kunnen laten doorbrengen. De rechter meende dat afwijzing siechts gegrond zou zijn, Indien bij het kind 'eine tiefe begründete Abneigung'jegens de vader zou bestaan. Nu hiervan niets is geble-ken, wijst de rechter de vordering van de vader toe, opdat het kind de vakantie bij vader kan doorbrengen. De eiser wordt gemachtigd de Sterke arm in te schakelen en de moeder wordt bevolen mee te werken op verbeurte van een dwangsom van f 50.000,- (!).37 Een vergelijkbare situatie deed zieh voor in de ook om andere rede-nen bekende zaak Ring/Gould.38 Ik beperk mij hier tot de subsidiaire vordering van de vader dat de moeder eraan zai meewerken dat de kinderen in de vakanties bij hun vader zullen verblijven. Het Hof 's-Gravenhage veroordeelde de moeder (en haar tweede echtgenoot) er aan mee te werken dat de dochter gedurende haar minder]'arigheid iederjaar tijdens de zomervakantie een aaneenge-sloten periode van twee weken bij haar vader op een door hem te kiezen plaats in Nederland doorbrengt, tenzij de raad voor de kin-derbescherming dit in strijd met het belang van het meisje acht. De vader wordt verplicht gedurende die twee weken zijn paspoort bij zijn advocaat te deponeren en de moeder (en haar tweede echtgenoot) zai een dwangsom van f 1.000,- moeten betalen voor elke dag dat zij in strijd met deze beslissing zai handelen.39 Een voorzichtig begin met de toepassing van de dwangsom in een Nederlandse omgangsregeling maakt de President van de rechtbank Breda in 1969. Hij beveelt de moeder, aan wie hangende de procedure de kinderen waren toevertrouwd, mee te werken aan een door hem vastgestelde bezoekregeling op verbeurte van een dwangsom van f 10,- voor iedere overtreding. Het was de meest vergaande erkenning van het bezoekrecht vöör 1971 (zie voor de motivering van deze beslissing hierna biz. 26). Ten slotte nog een opmerking over de toepassing van de ondertoe-zichtstelling ten dezen. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp tot vaststelling van Boek l Nieuw BW wijst de minister op de mogelijkheid die de ondertoezichtstelling biedt (zie hierna biz. 31). Uit de rechtspraak zoals gepubliceerd, blijkt niet van een door de minister geopperd gebruik. Zijn verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7-6-1957, NJ 1957, 439, sugge-reert een mogelijkheid die in dit arrest niet te vinden is. Het arrest zegt dat het mogelijk is een kind in het kader van een ondertoezichtstelling bij een van de ouders te plaatsen. In casu betrof het feitelijke gescheiden ouders. De vrouw die in concubinaat woonde had het kind steeds verzorgd. Na een tijdelijk verblijf van het kind in een inrichting i.v.m. epilepsie wilde de vader het kind bij zieh ne-men. Dit werd met behulp van de ondertoezichtstelling belet. Van het begeleiden van een bezoekregeling was geen sprake. Bezoekrecht tijdens de scheidingsprocedure Het hele echtscheidingsgebeuren kende echter een bepaalde periode, waarin het hiervoor geschetste nogal sombere beeld van de mogelijkheden van contact tussen een kind en zijn gescheiden wonende oudernietgold: de periode liggend tussen de feitelijke en de 'officiele' scheiding. De rechtspraak bleek al direct na 1905 van mening, dat hangende een (echt-)scheidingsprocedure de ouder bij wie het kind tijdens die procedure niet verbleef/wA/ had op contact met dit kind. De rechtbank Amsterdam (10 april 1914) ging daarbij uit van de verplichting dat i.e. de vader zijn kinderen heeft op te voeden, welke verplichting niet wordt opgeheven door de presidiale beschik-king dat de kinderen hangende de procedure bij de moeder zullen verblijven en overwoog: 'dat de vader om aan die verplichting te voldoen het recht moet hebben zijne kinderen te zien en te spreken, zoo dikwijis als dit met de door de echtscheidingsprocedure geschapen omstandigheden en het belang van het kind is overeen te brengen'. Opmerkelijk is wat de rechtbank over het belang van het kind, ge-heel in de geest van die tijd, overweegt: 'dat dit belang medebrengt, dat zij de eerbied, die zij aan de ouders verschuldigd zijn, behouden hetgeen niet het geval is als de vader wordt belet hen minstens een paar keer per week te zien en te spreken.' De rechter stelt een omgangsregeling vast van 2x per week op woensdagmiddag van 12-5 uur en op zaterdag van 10-5 uur.40 Naar de mening van het Hof Amsterdam was hier echter sprake van een te grote vrijmoedigheid van de rechter. De wet kent een vordering als door de vader in eerste instantie ingediend niet, ook niet hangende een echtscheidingsprocedure en het is niet wenselijk zo'n vordering toe te taten zonder dat de wet erover spreekt aldus het Hof. Het Hof gaat uitvoerig in op de moeilijkheden die gerezen zijn bij de uitvoering van de hiervoor weergegeven beschikking en de on-wenselijkheid van tenuitvoerlegging via deurwaarder en politie, maar voegt daaraan toe: 'dat het Hof met het bovenstaande niet wil zeggen dat op den ouder, bij wien het kind verblijft, niet de verplichting zou rüsten, zooveel dit met het belang van het kind over-eenkomt, den anderen ouder de gelegenheid te geven het kind te zien en te spreken, zulks te meer, omdat de eerste heeft te zorgen dat de liefde en de eerbied van het kind voor den laatste blijve be-staan, maar dat naar 's Hofs oordeel die plichten niet door wet en Rechter zijn te handhaven doch de nakoming daarvan behoort te worden overgelaten aan de verantwoordelijkheid bij wien het kind verblijft.' Met deze motivering sloot het Hof aan bij de wetsgeschiedenis en maakte in feite geen onderscheid tussen de situatie tijdens het hu-welijk en die welke ontstaat na ontbinding van dat huwelijk en op-dracht van de voogdij aan een der ouders. Dit werd wel gedaan door de rechtbank Amsterdam die de moe-der, aan wie het kind voor de duur van de procedure was toever-trouwd en die het contact tussen het kind en de vader verhinderde, gedeeltelijk in de uitoefening van het gezag schorste en wel in zo-verre dat zij zai hebben 'te gehengen en te gedogen' dat het kind een keer per 14 dagen op zaterdag van 14.30 - 17.30 uur in de macht van de vader zai worden gelaten.41 Het feit dat het kind voor de duur van de procedure aan de moeder is toevertrouwd geeft haar niet de vrijheid het contact tussen de vader en het kind onmogelijk te maken, aldus de rechtbank 's-Herto-genbosch.42 Ook de rechtbank Breda stelde voor de duur van het geding een omgangsregeling vast ten behoeve van de vader en zijn kinderen met een motivering die zodanig was geformuleerd dat zij in feite een erkenning van het omgangsrecht in het algemeen betekende en die wat haar formulering betreft opvallende overeenkomst ver-toont met de 60 jaar eerder door rechtbank te 's-Gravenhage gege-ven overweging. De kringloop van de geschiedenis en een voorbo-de voor het körnende omgangsrecht? De president overwoog als volgt: 'dat naar ons voorlopig oordeel het onderhouden van contacten door kinderen wier ouders gescheiden leven met hun beide ouders een zozeer uit de natuurlijke band van ouders en kinderen voort-vioeiende behoefte is die zelfs in vele gevallen als noodzakelijk voor een evenwichtig opgroeien der kinderen kan worden beschouwd en die ook bij beide ouders als een uit de menselijke natuur voortvioei-ende drang moet worden aangemerkt, dat een zonder noodzaak weigeren van ieder redelijk te achten contact tussen de kinderen en de andere ouder, door de ouder aan wie de kinderen zijn toevertrouwd, als in strijd met de zorgvuldigheid die past zowel t.a.v. de persoon der kinderen, alsook t.a.v. de persoon van de andere ouder, moet worden aangemerkt.'43 De Hoge Raad geeft in 1971 een principieel bevestigend antwoord op de vraag of een omgangsregeling tijdens de procedure mogelijk is.44 De Stelling dat de ouder bij wie de kinderen verblijven, heeft te be-slissen dat en wanneer het contact met de andere ouder in stand zai worden gehouden en dat die andere ouder geen recht op dat contact heeft, terwijl afspraken ter zake ongeldig zijn, wordt door de Hoge Raad niet aanvaard. Over de presidiale beschikking, waardoor de kinderen voor de duur van de procedure aan de moeder werden toevertrouwd, merkte de Hoge Raad op dat deze beschikking 'geen vordere strekking heeft ten aanzien van de ouderlijke macht dan dat de daarin aange-wezen ouder tijdelijk met de dagelijkse verzorging en opvoeding is belast en dan ook die beschikking het recht van de andere ouder op omgang met het kind aan geen andere of vordere beperkingen wordt onderworpen dan die welke noodzakelijkerwijze hieruit voortvioeien.' Ook hier sluit de cirkel van de geschiedenis zieh en bevestigt de Hoge Raad wat de rechtbank Amsterdam reeds in 1914 over-woog, nl. dat de vader het recht heeft zijn kind te zien en te spreken tijdens de echtscheidingsprocedure zo dikwijis als dit met door die procedure geschapen omstandigheden en het belang van het kind is overeen te brengen (zie biz. 25). Samen vattend kan over de rechtspraak vöör 1971 worden gezegd: - dat na een positief begin bij de lagere rechtspraak - rechtbank 's-Gravenhage 1909 in het algemeen en rechtbank Amsterdam 1914 m.b.t. de mogelijkheden tijdens de scheidingsprocedure - de ontwikkelingen werden afgeremd zowel op het niveau van de gerechtshoven als bij de Hoge Raad; -dat incidenteel positieve uitspraken niet leidden tot veel ruimte voor het in rechte vaststellen van een omgangsregeling; - dat de meeste ruimte door de rechtspraak werd gegeven voor de duur van het scheidingsgeding en dat voor het overige extreem wangedrag van de ouder-voogd ter zake van het contact tussen kind en ouder-niet-voogd kon worden gecorrigeerd met een voog-dijwijziging, een mogelijkheid die als dreiging effectiever was dan als sanctie; - dat aan het einde van de jaren zestig
de rechtspraak positievere geluiden liet hören, wellicht mede onder
invioed van het bij het parlement ingediende wetsontwerp tot herziening
van het echtscheidingsrecht, die echter ook reeds in 1909 en 1914 waren
te hören.
In de overigens beperkte literatuur blijken de meningen over het omgangsrecht nogal verdeeld te zijn. De Beneditty betoogt in zijn bespreking van de uitspraak van de Hoge Raad van 17 juni 1910 dat deze beslissing in strijd is met de geest van de wet, omdat de afschaffing van artikel 285 oud BW weliswaar een verklaring vormt voor de beslissing van de Hoge Raad maar toch een niet terechte inbreuk op de positie van de ou-der opieverde. Desalniettemin concludeert hij dat gevreesd moet worden dat de afwijzing van het bezoekrecht constante jurisprudentie zai zijn.45 Grünebaum acht het 'een der eerste plichten van den wetgever om niet zonder volstrekte noodzakelijkheid den band tusschen ouders en kinderen te verbreken.' Een regeling waarin zonder grond 'aan dien band lichtvaardig de hand wordt geslagen' kan men z.i. niet verdedigen. Maar dat is wel het gevolg van de regeling zoals die door de wetswijziging van 1901 tot stand kwam. Grünebaum meent dat de wetsgeschiedenis leert dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest een bezoekrecht toe te kennen aan de ou-der-niet-voogd. Hoe betreuren swaardig dit z.i. ook möge zijn, men dient dan niet met een beroep op de geest van de wet alsnog een bezoekrecht te creeren. Hij pleit derhalve voor een algemene bepa-ling, waarin het recht van ouders op persoonlijk verkeer met hun kinderen wordt erkend onverschillig of een hunner dan wel een ander met het gezag is belast en waarin de rechter de bevoegdheid krijgt desverlangd de uitoefening van dat recht te regelen en de vrijheid het contact niet toe te staan als daarvan gevaar voor de minderjarige te duchten is.46 Er zijn echter ook verklaarde tegenstanders, zoals Briet: 'Men wij-ze de kinderen toe aan een der ouders met verbreking van ieder persoonlijk contact met den anderen.'47 Een duidelijke voorstander van de erkenning van een 'droit de visite' is Van Oven. Hij pleit voor een wettelijke regeling van het bezoekrecht maar merkt te-vens op, dat een regeling in details z.i. niet mogelijk is. Tevens pleit hij voor meer mimte voor de partij-overeenkomsten, die in de rechtspraak nog steeds schipbreuk lijden.48 Smits pleit in zijn be-spreking van het arrest van de Hoge Raad van 23-12-1929 (NJ 1930, 376) niet voor het wettelijk vastleggen van een 'droit de visi-te' voor de ouder-niet-voogd, maar voor het wettelijk opieggen aan de ouder-voogd tot het meewerken aan een regelmatig contact tus-sen het kind en de andere ouder zolang het belang van het kind dit verlangt.49 De Bie blijkt reeds in 1928 het gevoelen te vertolken, dat blijkens latere adviezen bij de meeste kinderrechters leefde en leeft. Hij zegt dankbaar te zijn dat ons recht geen droit de visite kent; het vast-stellen van zo'n bezoekrecht lijkt hem een heksentoer. Maar hij ziet wel mogelijkheden Indien men de kinderrechter met de behandeling van dit soort zaken zou belasten, zoals Van Oven ook had voorge-steld. De kinderrechter zou dan mimte moeten hebben voor proef-regelingen, tussentijdse herzieningen e.d. Alleen in het uiterste ge-val zou hij een formele (eind) beslissing moeten nemen.50 Schölten liet bij herhaling blijken een voorstander te zijn van de er-kenning van een bezoekrecht voor de ouder-niet-voogd. De opvat-ting van de Hoge Raad (17-6-1910, W9037) dat een bezoekrecht een verdeling van het gezag over beide ouders betekent en derhalve lijnrecht ingaat tegen artikel 301 oud BW acht hij onjuist. Veeleer ziet hij het bezoekrecht als een beperking van de voogdij (na een echtscheiding) of van de ouderlijke macht (na een scheiding van ta-fel en bed), die niet in strijd is met het karakter van dit gezag. Immers, het is een verouderde opvatting dat enig recht uit zijn aard absoluut en niet voor beperking vatbaar zou zijn. 'Stellig was het juister geweest, Indien de wet bij de herziening bepaald had, dat ook de ouder, die de voogdij niet heeft gekregen, de kinderen - be-houdens uitzonderingen - kan zien en in belangrijke maatregelen omtrent de kinderen moet worden gehoord en ook, dat bij geschil tusschen de ouders daaromtrent de rechter moet beslissen. Dit moest bijv. gelden voor de keuze van een beroep, plaatsing in een schoole.d.'51 Deze woorden van Schölten uit 1929 hebben anno 1983 blijkens de voorstellen voor gemeenschappelijk gezag (joint-custody) na echtscheiding heiaas nog niet aan actualiteit ingeboet. Het bezoekrecht kreeg ook ruime aandacht in het parlement en wel bij gelegenheid van de behandeling van het wetsontwerp dat uiteindelijk leidde tot de wet van lOjuli 1947, Stb. H.232 (Herziening ci-vielrechtelijke kinderwet van 1947). Enige leden van de commissie van voorbereiding pleitten voor een erkenning van het 'droit de visite'. De rechtsgrond die zij daarvoor aanvoerden is nogal curieus en nadien, voorzover mij bekend, niet meer opgeworpen: de ouder-niet-voogd heeft in beginsel het recht om na overlijden van de ouder-voogd met de voogdij te worden belast (artikel 304a van het ontwerp; thans: artikel 285 Boek l BW). Dit brengt, naar de mening van bedoelde leden, met zieh mee, dat er tussen de kinderen en de ouder-niet-voogd althans een zekere mate van contact moet blijven bestaan. Aldus kan vervreemding worden voorkomen en is het ook beter mogelijk de kinderen na overlijden van de ouder-voogd toe te vertrouwen aan de andere ou-der. Hoewel zij van mening zijn dat het belang van het kind de doorslag behoort te geven, wijzen die leden ook op het belang van de ouder-niet-voogd. Zij vermelden ter illustratie het geval dat de kinderen worden toegewezen aan de ouder die vooral de echtschei-ding heeft veroorzaakt. 'De ouder (...) wiens huwelijk door de schuld van den ander verwoest is, ziet zieh dan ook nog zijn kinderen ontnomen, zonder dat hij eenig recht heeft om hen ooit weer te zien. Dit kan tot groote onbillijkheden aanleiding geven.' Andere leden voelen niets voor de toekenning van een bezoekrecht aan de ouder-niet-voogd. De ouder die tot voogd is benoemd dient huns inziens te beslissen of contact met de andere ouder nog wen-selijk is voor het kind. Het toekennen van een bezoekrecht zou leiden tot een voortdurende onrust voor het kind. Een bezoekrecht heeft alleen zin als de ouder-voogd het contact zonder behoorlijke reden verhindert. Maar juist dan zou de toepassing ervan beteke-nen dat het kind in een conflict tussen zijn ouders gemengd zou worden. Dit is niet in hun belang.52 De minister van Justitie laat weten geen heil te verwachten van een wettelijke regeling. Waar een min of meer goede verstandhouding tussen de ouders ontbreekt 'zou een in rechten afdwingbaar "droit de visite" van den ouder, die niet met de gezagsuitoefening belast is, zeker niet de gewenschte opiossing brengen. Daarvan zouden integendeel siechts onverkwikkelijke scenes en nadeel voor de kinderen te verwachten zijn. Het "droit de visite" is een aan-gelegenheid, welke zieh tot een wettelijke regeling kwalijk leent. Wat hier niet door de vrijwillige samenwerking der gescheiden echtgenooten bereikt kan worden, zai de wetgever niet kunnen afdwingen'.53 Tot een wettelijke regeling körnt het dus niet. Bij de behandeling van het wetsontwerp tot vaststelling van Boek l van het nieuw BW wordt vanuit het parlement opnieuw en deze keer vrij hardnekkig geprobeerd het bezoekrecht een basis in de wet te geven. In een door de KVP, de PvdA en de VVD gesteund amendement werd voorgesteld aan artikel 1.9.3.22 (thans: artikel 162 Boek l BW) toe te voegen: 'De rechtbank kan de op grond van het vorige artikel gegeven voorzieningen wijzigen dan wel, Indien zij dit in het belang van het kind noodzakelijk acht, deze aanvullen met een regeling betreffende de omgang van het kind met de niet tot voogd benoemde ouder.' De minister van Justitie heeft bezwaar tegen dit amendement en ci-teert wat zijn voorganger reeds in 1940 over de onwenselijkheid van een wettelijke regeling van het bezoekrecht opmerkte (zie hier-voor biz. 30). Hij erkent dat een summiere regeling een preventieve werking kan hebben, maar geeft de voorkeur aan de huldige praktijk. Hij wijst in dat verband ook op de mogelijkheid een bezoekregeling tot stand te brengen in het kader van een ondertoezichtstelling; dit kan leiden tot goede resultaten omdat de gezinsvoogd als tussenper-soon kan optreden. De indieners van het amendement handhaafden echter hun stand-punt maar de minister handhaafde zijn bezwaren tegen een wettelijke regeling, samen te vatten als volgt: - de tegenstelling tussen de ouders wordt erdoor verscherpt; - de door de rechter getroffen regeling is in haar ontstaan reeds ge-compromitteerd en zai door de ouders siecht worden uitgevoerd; - het belang van het kind is met zo'n regeling niet gediend. Bovendien beriep de minister zieh op het afwijzende advies van de sectie kinderrechtspraak van de Nederlandse vereniging voor rechtspraak. Hij achtte een betere voorbereiding, d.w.z. meer over-leg met name met personen en organisaties op het gebied van de kinderbescherming, nodig. Dit standpunt kreeg steun van CHU-en VVD-zijde en het amendement werd ingetrokken. In de Eerste Kamer werd opnieuw aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij men zieh beriep op het positieve advies van het College van Advies voor de kinderbescherming. De minister handhaafde zijn bezwaren en tot een wettelijke regeling kwam het op-nieuw niet.54 De literatuur na 1945 is beperkt. Vis was de eerste van de schrij-vers over dit onderwerp die het bezoekrecht als een onaantastbaar recht van het kind presenteerde, een recht waarvan de uitoefening behoorde te worden bepaald door wat het belang van het kind vor-derde. Wat de positie van de ouders ten dezen betrof legde hij het accent op de plicht van de ouder-voogd ervoor te waken dat het kind zijn recht op regelmatig contact met de andere ouder onge-stoord zou kunnen uitoefenen. Tegenwerking van de uitoefening van dit recht zou door middel van scherpe justitiele controle moeten worden tegengegaan.55 Mevrouw Rood-de Boer betreurt het in haar dissertatie dat er geen wettelijk geregeld bezoekrecht is. Zij acht zo'n regeling noodzakelijk en denkt daarbij aan 'een wettelijk bezoekrecht voor de ouder-niet-voogd'; bij conflicten zou de kinderrechter een beslissing moeten geven nadat de raad voor de kinderbescherming rapport en ad-vies heeft uitgebracht, eventueel met inschakeling van psychiater of MOB.56 In latere publikaties legde mevrouw Rood steeds meer, in overeenstemming ook met de gedachtelijnen in haar proefschrift (zie noot 56), het accent op de positie van het kind en benaderde de kwestie van het bezoekrecht vanuit het belang van het kind.57 De Ruiter wijdt in 1970 zijn oratie aan de kwestie van het bezoekrecht dat hij benadert vanuit het belang van het kind.58 Hij meent dat zodra wordt aangenomen dat het belang van het kind in het al-gemeen, d.i. behoudens uitzonderingen, gediend wordt door een contact met de niet met het gezag belaste ouder, dit belang door de wetgever moet worden erkend en geregeld. Hij erkent dat de wetge-ver relaties van niet-juridische aard niet 'van binnen-uit' kan regelen, maar deze wel, onder respectering van het eigen karakter van die relaties, in het gemene recht incorporeren vanuit de eigen ge-zichtspunten: bescherming van het zwakke, afsnijding van wille-keur en van misbruik van bevoegdheid. 'De wetgever zai derhalve regeis voor de uitoefening van het droit de visite moeten geven en dan niet als hulp voor de gescheiden ouder, maar als erkenning van de in de afstamming gegronde liefdes-relatie tussen ouder en kind en dus in het belang van het kind'.59 De regeling die hij voorstelt luidt als volgt: l De ouder, die na echtscheiding of scheiding van tafel en bed niet met het gezag over een uit het huwelijk geboren kind is belast, heeft de bevoegdheid om contact met dat kind te onderhouden.Demet het gezag belaste ouder is verplicht daartoe de gelegenheid te geven. 2 Op verzoek van een der ouders bepaalt de kinderrechter de wij-ze, waarop het contact wordt onderhouden. Indien het contact kennelijk in strijd is met of ernstige gevaren opievert voor de zede-lijke en geestelijke belangen of voor de gezondheid van het kind is de kinderrechter bevoegd de ouder van het contact uit te sluiten. 3 De kinderrechter kan op verlock van een der ouders zijn krachtens lid 2 gegeven beslissing steeds wijzigen ofintrekken. Met dit voorstel staan we in de tijd gemeten en inhoudelijk aan de vooravond van de wettelijke regeling zoals die op l Oktober 1971 van kracht werd en daarmee ook aan het einde van een periode waarin het bezoekrecht via rechtspraak en literatuur probeerde tot ontwikkeling te körnen. Het lijkt derhalve nuttig, ook met het oog op wat na l Oktober 1971 gebeurde, de balans op te maken. Een balans van 70jaar (geen) bezoekrecht Voorbijgaand aan allerlei details die het beeld van de periode 1901-1971 vertoont kan de oogst uit die periode als volgt worden samen-gevat: - geen erkenning van het bezoekrecht in een mate dat de rechter de bevoegdheid toekomt een regeling terzake vast te stellen, zelfs niet op basis van partij-afspraken; - wel de erkenning van een bezoekrecht voor de ouder bij wie de kinderen niet verblijven zolang de echtscheidingsprocedure duurt; - een en ander is (mede) het gevolg van de grondgedachte van de rechtspraak, ingegeven door de in 1905 ingevoerde gezagsregeling na echtscheiding, dat voor zover de ouder een bezoekrecht zou toekomen dit gebaseerd is op het gezag dat hij rechtens bezit. De gezagsdrager van het kind bepaalt of en zo ja in welke mate het kind contact met derden, tot wie ook de ouder-niet-voogd gerekend moet worden, mag onderhouden; -overigens is een gezagsdrager - i.e. de ouder-voogd - wel verplicht bij de uitoefening van deze bevoegdheid rekening te houden met de belangen van het kind. De Hoge Raad heeft in 1939 uitgemaakt dat het zeker in het belang van het kind zai zijn dat de band met de ouder-voogd niet geheel wordt verbroken. Aldus werd de mogelijkheid geopend schending van dit belang door de ouder-voogd te corrigeren met een voogdijwijziging. Het ingrijpende ka-rakter van deze 'sanctie' maakte haar echter in de praktijk nauwe-lijks bruikbaar; - in de literatuur is een duidelijke meerderheid van mening, dat een regelmatig contact na de echtscheiding tussen het kind en de ou-der-niet-voogd in het belang van het kind is en tevens van de ouder-niet-voogd een alleszins redelijk verlangen. In meerdere of mindere mate pleit men dan ook voor een, zij het bescheiden, wettelijke regeling. Opmerkelijk is dat de kinderrechters kennelijk de meeste moeite hebben met de invoering van een wettelijke regeling. Argumenten die daarbij worden aangevoerd zouden, Indien zij werkelijk valide zouden zijn, ook tegen bijv. de ondertoezichtstelling kunnen worden aangevoerd.60 Het is m.i. niet te gewaagd te veronderstel-len dat de minister van Justitie in 1957 veel moeilijker een wettelijke regeling van het bezoekrecht had kunnen afwijzen zonder het negatieve advies van de sectie kinderrechtspraak. Ook in 1981 heeft de opvolger van de sectie, de afdeling van Familie- en jeugd-rechtspraak, zieh zeer actief betoond in het verzet tegen het wets-ontwerp 15.638 waarin een meer gedetailleerde regeling van het omgangsrecht werd voorgesteld. Het is opvallend dat het bezoek- c.q. omgangsrecht het enige on-derdeel is van ons familierecht waartegen de groep van kinderrechters zieh openlijk en bij herhaling heeft verzet op een wijze die om diverse redenen bedenkelijke kanten heeft. Ik denk daarbij niet al-leen aan nogal formele staatsrechtelijke bedenkingen, maar ook aan de invioed die dit kan hebben op het vertrouwen, dat dejustiti-abelen en i.e. zij wier omgang met hun kinderen ernstig wordt be-lemmerd, in de rechterlijke macht behoren te stellen; - na de tweede wereldoorlog kwam in de discussie over het bezoekrecht het belang van het kind steeds meer centraal te staan. Een benadering die niet alleen voor de vraag 'wel ofgeen contact?' het beslissende gewicht toekende aan het belang van het kind, maar ook de vraag schoof in de richting van de ouder-voogd. Deze is als eerste verplicht de belangen van het kind te behartigen zodat het omgangsrecht een onderdeel wordt van zijn verplichtingenpakket; de cirkel met de voogdijwijziging als sanctie
is daarmee gesloten;
In de volgende paragraaf schets ik kort het ontstaan en de inhoud van de wettelijke regeling van het omgangsrecht van 1971. De wettelijke regeling van het omgangsrecht 1971 Het wetsontwerp tot herziening van het echtscheidingsrecht was er primair op gericht het recht voor de scheidende echtgenoten te verbeteren. De noodzaak van vernieuwing van ons echtscheidingsrecht werd aljaren vrij algemeen erkend en aan het einde van deja-ren zestig leek er een goede mogelijkheid te bestaan deze herziening ook met brede steun van het parlement aanvaard te krijgen.61 Een verandering van de wettelijke regeling van de gevolgen van een scheiding voor de kinderen werd niet beoogd. Mocht dit nodig zijn dan zou dit behoren te geschieden in het kader van een algehele herziening van het kinderrecht. Dit betekende dat gewacht zou moeten worden op de voorstellen, die de commissie-Wiarda ter zake zou doen. Dit gold naar de mening van de minister met name ook voor de vraag of in de wet een regeling van het zogenaamde 'bezoekrecht' behoorde te worden opgenomen.62 Het was niet verwonderlijk - zie daartoe ook de hiervoor beschre-ven geschiedenis - dat de Tweede Kamer zieh met dit standpunt van de minister niet kon verenigen. Gesproken werd van een ernstige leemte in het wetsontwerp. Het werd een onvervreemdbaar recht genoemd van de kinderen (scheiding of niet) om contact te hebben met beide ouders. Derhalve werd er op aangedrongen als-nog een bepaling op te nemen in het ontwerp 'krachtens welke de rechter de bevoegdheid krijgt een bezoekregeling op te leggen zo partijen daartoe in der minne niet kunnen körnen. Uiteraard zai dan zulk een bezoekregeling moeten worden opgelegd tenzij de belangen van het kind, welke in deze prevaleren, zieh hiertegen duide-lijk verzetten'. Een sanctie wordt nodig geacht om te kunnen optreden tegen die ouder die in dezen niet doet wat redelijkerwijs van hem ofhaar kan worden verwacht.63 De minister wijst er in zijn antwoord op, dat het ook zonder wette-lijke regeling mogelijk is contact tussen het kind en zijn gescheiden ouder op gang te brengen en dat de raad voor de kinderbescher-ming bemiddelend kan optreden en zonodig een verzoek tot onder-toezichtstelling kan indienen. Desondanks is hij met anderen van mening 'dat uit de wet zou moeten blijken dat het gewenst is dat de beide ouders contact met hun kinderen blijven behouden, tenzij het belang van het kind zieh daartegen verzet.' De minister wil derhal-ve een voorlopige regeling in de wet opnemen waardoor enerzijds tegemoet wordt gekomen aan duidelijke wensen op dit punt, maar anderzijds niet te veel wordt vooruitgelopen op de voorstellen van de commissie-Wiarda. Het gaat om 'een eerste vastlegging van het "bezoekrecht", zonder te zeer in fmesses te treden'. Hoe weinig de minister in fmesses treedt blijkt uit de uiteindelijk tot stand gekomen regeling. Tijdens de parlementaire behandeling wordt na deze toezegging van de minister betrekkelijk weinig aan-dacht aan dit onderdeel van de herziening van ons echtscheidings-recht besteed. Het bleef bij instemmende opmerkingen en wensen op het viak van de begeleiding, hulpverlening en voorlichting ten behoeve van scheidende echtgenoten. Wel van inhoudelijk belang is wat de minister opmerkte over een omgangsregeling bij wijze van voorlopige voorziening, een kwestie die later in de rechtspraak ook aan de orde kwam. Sprekend over het gevaar dat de voorlopige voorziening, waarbij de kinderen aan een van de ouders worden toevertrouwd, de rechter, die de deflnitieve gezagsvoorzieningen moet geven, voor vol-dongen feiten zai plaatsen, merkt de minister op dat dit een argu-ment te meer kan zijn voor de rechter 'te bepalen dat de ouder bij wie het kind niet zai verblijven regelmatig contact met het kind zai kunnen hebben'... 'Nu dit wetsontwerp voor de periode na de echtscheiding een omgangsrecht erkent, mag dat zeker geen argu-ment a contrario gaan vormen voor de periode waarin de procedu-re hangende is. Eerder is het tegendeel het geval.'64 De wettelijke regeling van het omgangsrecht
zoals die werd vastge-steld bij de wet van 6 mei 1971 Stb. 290 en sedert
l Oktober 1971 nog steeds geldt, bestaat uit de volgende bepalingen.
Artikell61,lid5,boek l BW De rechter kan op vordering onderscheidenlijk verzoek van beide ouders of van een van hen een regeling treffen inzake de omgang tussen het kind en de ouder die niet met het gezag over het kind is of zai worden belast. Bij ontbreken van een zodanige voorziening in het echtscheidingsvonnis of in de latere beschikking, bedoeld in het eerste lid (d.i. de afzonderlijke voogdijbeschikking), kan deze alsnog door de kinderrechter worden getroffen. Artikel 162, boek l BW De rechtbank kan op verzoek van de ouders of van een van hen krachtens het vorige artikel gegeven voorzieningen wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij de vaststelling van die voorzieningen van onjuiste ofonvolledige gege-vens is uitgegaan. Indien het verzoek betrekking heeft op een voorziening inzake de omgang tussen het kind en de ouder die niet met het gezag over het kind is belast, beslist de kinderrechter. Artikel 170, lid 4, boek l BW De rechter kan op vordering onderscheidenlijk verzoek van beide ouders of van een van hen een regeling treffen inzake de omgang tussen het kind en de ouder die niet met het gezag over het kind is of zai worden belast. Bij ontbreken van een zodanige voorziening in het vonnis van scheiding van tafel en bed of in de latere beschikking, bedoeld in het eerste lid (d.i. de afzonderlijke voogdijbeschikking), kan deze alsnog door de kinderrechter worden getroffen. Artikel 171, lid l, boek l BW De rechtbank kan op verzoek van de ouders
of van een van hen krachtens het vorige artikel gegeven voorzieningen wijzigen
op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij de vaststelling
van die voorzieningen van onjuiste ofonvolledige gege-vens is uitgegaan.
Indien het verzoek betrekking heeft op een voorziening inzake de omgang
tussen het kind en de ouder die niet met het gezag over het kind is belast,
beslist de kinderrechter.
Ontbinding na scheiding van tafel en bed Artikell82,boekl BW
Mede van belang voor de vaststelling van een omgangsregeling is de regel die de wet bevat voor het hören van de minderjarige. Dit hören werd geregeld in de artikelen 167 en 178 boek l BW bepalend dat de rechter een minderjarige van 14 jaar en ouder zo mogelijk dient te hören. Deze artikelen zijn vervallen door inwer-kingtreding op 5 juli 1982 van de wet van 2 juni 1982 Stb. 315 inzake het hören van minderjarigen. Kern van deze wet was een nieuw artikel 902 b Rv. waarvan de aanhefluidt als volgt: 'De rechter beslist niet dan na de minderjarige van twaalfjaren of ouder, zo deze in Nederland verblijft, in de gelegenheid te hebben gesteid hem zijn mening kenbaar te maken, althans na deze daar-toe behoorlijk te hebben doen oproepen, tenzij dit in verband met de lichamelijke of geestelijke toestand van de minderjarige niet mogelijk is...' (zie verder biz. 64 e.v. en over de parlementaire behandeling uitvoerig: Nieuw Jeugdrecht (losbl. VUGA), deel B-HorenbIz. l t/m 130). Enige kanttekeningen bij deze 'voorlopige regeling' lijken, mede ter inleiding op de hierna volgende bespreking van de rechtspraak, ge-wenst: l Op het eerste gezicht is het nogal opmerkelijk dat aan de om-gang tussen de na een scheiding niet met het gezag belaste ouder en zijn kind(eren) vrijwel geen enkele fundamentele beschouwing werd gewijd. De vraag ofen zoja in welke mate hier sprake is van een recht van die ouder en/of van het kind enerzijds en van een plicht van de ouder-voogd anderzijds kwam niet aan de orde. Plaatst men de wetgeving van 1971 echter in het licht van de ge-schiedenis zoals hiervoor beschreven, dan is de geringe fundamentele aandacht beter begrijpelijk. Immers, reeds ver voor 1971 had de rechtspraak (en ook de wetgever) zieh uitgelaten, niet alleen over de omgang als een bevoegdheid van ouder en kind, maar ook over de plicht van de ouder-voogd om aan die omgang medewerking te verlenen. Met name de pogingen vanuit het parlement on-dernomen in 1947 en 1957 maken duidelijk, dat de strijd niet ge-voerd werd over de vraag of een regelmatig contact als hier be-doeld een recht van ouder en kind genoemd kon worden, maar vooral over de vraag of een wettelijke vastlegging van dit recht (met de consequenties vandien) gewenst was. Toen die vraag in tweede instantie door de minister van Justitie po-sitief werd beantwoord, was de strijd in wezen gestreden en werd over het omgangsrecht verder weinig gezegd tijdens de parlemen-taire behandeling. Voor de inhoudelijke aspecten van het in 1971 ingevoerde omgangsrecht zullen we dus mede te rade moeten gaan bij hetgeen daarover vöör 1971 is gezegd (zie ook vorige paragraaf). 2 De regeling was niet alleen een voorlopige maar ook een uiterst summiere. De wet beperkt zieh (nog steeds!) tot de mededeling dat ouders een omgangsregeling kunnen vragen en dat de rechter een omgangsregeling kan treffen. In de wettekst komt het begrip 'in het belang van het kind' niet voor. In theorie is de rechter vrij een ver-zoek tot het treffen van een omgangsregeling af te wijzen omdat het een strenge winter is en toe te wijzen omdat het een warme zo-mer is. De praktijk leert gelukkig dat de rechter van de hem hier ge-geven vrijheid geen misbruik maakt. Ook al zegt de wet dit niet met zoveel woorden, de praktijk hanteert als criterium 'het belang van het kind'; over dit criterium straks meer (zie hoofdstuk 3). Voorts heeft de wetgever - kennelijk ook op de hoogte van het feit dat de menselijke verhoudingen aan veranderingen onderhevig kunnen zijn - de mogelijkheid geschapen een eens gegeven omgangsregeling te laten wijzigen. Een daartoe strekkend verzoek moet altijd bij de kinderrechter worden ingediend. Dit laatste geldt ook voor een verzoek tot vaststelling van een eerste omgangsregeling, nadat de scheidingsprocedure al (enige tijd) achter de rüg is en de omgangsregeling die in onderling overleg (i.o.o.) werd getroffen nog wel steeds een omgangsregeling i.o.o. is, maar waarbij de af-korting heiaas steeds meer de betekenis krijgt van m onderlinge oorlog. Kortom, de regeling heeft in hoge mate het karakter van een bouw-pakket. De bijgeleverde tekening maakt duidelijk dat het om een boot gaat, maar aanwijzingen voor de wijze van constructie ont-breken, terwijl al vrij spoedig duidelijk wordt dat belangrijke onderdelen ontbreken. Het is een bouwpakket voor de wäre doe-het-zelver, die er niet voor terugschrikt de ontbrekende onderdelen zelfte bouwen. Een meer juridische benadering van de in 1971 gegeven regeling brengt ons o.a. midden in het vraagstuk van de rechtsvinding. G.J. Wiarda heeft in zijn bekende publikatie 'Drie typen van rechtsvinding' behartenswaardige opmerkingen gemaakt over de door hem gesignaleerde ontwikkeling van heteronome naar autonome rechtsvinding. Het zai duidelijk zijn dat de in 1971 gegeven regeling ruime mogelijkheden biedt voor een autonome rechtsvinding, met alle bedenkelijke aspecten van dien. Ik kom op deze aspecten nog terug in het laatste hoofdstuk, maar de rechtspraak die hierna zai worden beschreven illustreert o.a. hoezeer rechtsvinding in verband met het nieuwe omgangsrecht de mogelijkheid bood voor de rechter om 'lui-meme sä regle' te zijn.65 De ontwikkeling van het omgangsrecht na 1971 is in Sterke mate gebaseerd op de rechtspraak. Ik zai derhalve in de volgende hoofd-stukken eerst op die rechtspraak ingaan. De vele rechterlijke be-slissingen i.v.m. omgangsrecht gegeven sedert 1971, kunnen op verschillende manieren worden geordend. Ik geef er de voorkeur aan eerst die rechtspraak te behandelen die - om in de beeldspraak van hiervoor te blijven - de ontbrekende delen van het bouwpakket alsnog construeerde. De rechtspraak is aldus duidelijk bezig regeis te scheppen die de wetgever verzuimd had te geven. Het ging en gaat daarbij om materiele en - vooral in de beginjaren - processuele regeis (hoofdstuk 3). Daarna volgt die rechtspraak die betrekking heeft op het rechtska-rakter van het omgangsrecht, rechtspraak die tevens de grenzen van dit recht verkent en dit recht ook toekent in gevallen die niet vallen binnen de grenzen van de (echt)scheidingssituatie. Het is deze rechtspraak die m.i. mede richtinggevend kan zijn voor de in-richting van een toekomstige regeling van ons omgangsrecht (hoofdstuk 3). 2 Rechtspraak en regelgeving in het omgangsrecht sedert 1971 Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, was de in 1971 gegeven regeling van het omgangsrecht zo summier, dat diverse materiele en formele vragen niet in de wet werden beantwoord. De rechtspraak zag zieh al vrij snel na l Oktober 1971 geplaatst voor vele vragen waarop zij zelf een antwoord diende te geven. Dit betrof o.a. vragen als: - Kan een omgangsregeling ook bij wijze van voorlopige voorzie-ning worden gevraagd en zo ja op welke wijze dan? Is wijziging c.q. hoger beroep van deze voorlopige voorziening mogelijk? - Is van een bij de echtscheiding vastgestelde omgangsregeling ver-zet en hoger beroep mogelijk, zoja welke termijnen gelden dan? -Als de omgangsregeling op een later tijdstip wordt gevraagd, welke kinderrechter is dan bevoegd? Is in dergelijke gevallen ver-zet/hoger beroep mogelijk? Soortgelijke en andere vragen kunnen worden gesteid in geval wijziging wordt verzocht van een reeds gegeven beschikking inzake omgang. - Welke sancties kunnen worden gehanteerd in geval een beschikking tot omgang niet wordt nageleefd? Wij zullen hierna nagaan welke antwoorden de rechtspraak sedert 1971 op deze vragen heeft gegeven en waar mogelijk daaruit con-clusies trekken. De omgangsregeling als voorlopige voorziening In het voorafgaande hoofdstuk is reeds uiteengezet, dat in de rechtspraak was erkend dat de ouder bij wie de kinderen tijdens het echtscheidingsgeding niet verblijven recht heeft op een regelmatig contact met de kinderen; juridisch gezien zou men kunnen zeggen: zijn recht op omgang behoudt. In dit licht bezien was het nogal slordig van de wetgever, dat hij enerzijds de mogelijkheid van een omgangsregeling na een (echt)scheiding opende, maar anderzijds geen regeis gaf voor de periode dat het scheidingsgeding duurt. Dit was temeer een tekort-koming, omdat het juist van groot belang is dat zo snel mogelijk na de feitelijke scheiding van de ouders het contact tussen de vertrokken ouder en zijn kinderen op gang wordt gebracht c.q. wordt ge-houden. Dit gaf aanleiding tot verwarring, onduidelijkheid en vragen: 1 Kan een om omgangsregeling nu ook als voorlopige voorzie-ning worden gevraagd? Toen de P.G. aan de Hoge Raad de vraag voorlegde of een omgangsregeling bij wijze van voorlopige voorziening kan worden gevraagd (de artikelen 825b en 825c Rv; cassatie in het belang der wet) herhaalde deze het reeds eerder ingenomen standpunt en be-antwoordde de vraag bevestigend:1 'de ouder aan wie hangende de scheidingsprocedure de dagelijkse verzorging en opvoeding van de kinderen is toevertrouwd, mag de omgang van de kinderen met de andere ouder aan geen andere be-perkingen onderwerpen dan noodzakelijkerwijs uit die toevertrou-wing van de dagelijkse zorg voortvioeit en (dat) die andere ouder kan verlangen, dat de ouder bij wie de kinderen verblijven, mee-werkt aan de totstandkoming en uitvoering van een omgangsregeling; dat dit uitgangspunt er evenwel niet aan
in de weg Staat dat, indien de ouders niet in onderling overleg tot zulk
een regeling körnen, ie-der hunner aan de rechter kan verzoeken om
in het kader van de voorlopige voorzieningen, bedoeld in de artikelen 825b,
826 en 827k R v. een regeling te treffen omtrent de omgang hangende het
geding tussen het kind en de ouder aan wie het niet is toevertrouwd'. De
Hoge Raad beroept zieh daarbij op de mededelingen van de minister van Justitie
in de Eerste Kamer (zie hiervoor biz. 36). Ondanks deze uitspraak van 29
Oktober 1971 bleefde lagere recht-spraak verdeeld en werd beslist dat de
(kinder)rechter niet bevoegd was een voorlopige voorziening tot
omgang te treffen.2 De Hoge Raad herhaalde zijn standpunt nog eens op 8-3-1973
(NJ 1973, 397 met noot van D.J. Veegens).
2 Hoe dient dan deze voorlopige voorziening te worden ge-vraagd? Kan zij c.q. behoort zij te worden gevraagd bij de dagvaarding, bij afzonderlijk verzoekschrift ofmondeling ter comparitie? De meningen waren daarover verdeeld. Het Hof Amsterdam (13 juni 1972) meende dat de wet geen steun bood voor het mondeling vragen van een omgangsregeling als voorlopige voorziening ter comparitie. Dit diende te geschieden bij de dagvaarding of bij afzonderlijk verzoekschrift.3 Het Hof Den Bosch (16 januari 1973) was van mening dat een verzoek tot wijzi-ging van een omgangsregeling die als voorlopige voorziening was gegeven niet bij incidentele conclusie gedaan kon worden; daartoe behoorde een afzonderlijk verzoekschrift te worden ingediend.4 In een circulaire van de Raad van Toezicht van de Amsterdamse Orde van Advocaten werd aanbevolen voorlopige voorzieningen te vragen bij incidentele conclusie; de Haagse Orde gafeen zelfde ad-vies. Ook zou gedacht kunnen worden aan het indienen van een eis in reconventie bij welke gelegenheid dan voorlopige voorzieningen zouden kunnen worden gevraagd door de gedaagde in conventie.5 Bezien we de wettekst (artikel 825 a Rv) dan blijkt, dat er drie mo-gelijkheden worden geboden voor het vragen van voorlopige voorzieningen, i.e. ook geldend voor omgangsregeling: - voorafgaande aan de dagvaarding: uitsluitend bij verzoekschrift; - in de dagvaarding zeit (door de eiser); - na het uitbrengen van de dagvaarding: bij verzoekschrift. Dit laatste geldt zowel voor de eiser als
de gedaagde; in dit Stadium behoort de eiser voorlopige voorzieningen niet
te vragen bij incidentele conclusie of bij schriftelijk verzoek ter rolle.6
De commis-sie-De Ruiter heeft voorgesteld de mogelijkheid om bij de dagvaarding
voorlopige voorzieningen te vragen te schrappen, maar tot wetswijziging
heeft dit uit 1974 daterende rapport nog niet geleid.7 Concluderend:
een omgangsregeling kan als voorlopige voorziening worden gevraagd in de
dagvaarding of bij afzonderlijk ver
Ook andere vragen, die gesteid kunnen worden in verband met de omgangsregeling als voorlopige voorziening, zoals: - is wijziging van een dergelijke voorziening mogelijk? - welke rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld? zijn vragen, die moeten worden beantwoord door analoge toepas-sing van de bepalingen die gegeven zijn voor de andere voorlopige voorzieningen die betrekking hebben op de kinderen. Een omgangsregeling die als voorlopige
voorziening is gegeven kan worden gewijzigd of ingetrokken. Dit kan zolang
de voorlopige voorziening zijn kracht niet verloren heeft (zie daarover
hierna onder: De duur van de voorlopige voorziening) op verzoek
van beide echtgenoten of een van hen. Hieraan kan volledigheidshalve worden
toegevoegd dat wijziging van een voorlopige voorziening ook gevraagd kan
worden voordat de echtscheidingsvordering aanhangig is gemaakt.8 Het betreft
hier een verzoekschrift waarop de algemene bepalingen van de artikelen
429a e.v. Rv. van toepas-sing zijn. Het behoort te worden ingediend bij
de rechtbank of, als de echtscheidingsvordering inmiddels in hoger beroep
bij het Hof aanhangig is, bij dit Hof; indiening bij het Hof dient ook
te geschieden Indien de scheidingsvordering bij de Hoge Raad in behandeling
is. De wet (artikel 825d, eerste lid Rv.) stelt niet als voorwaar-de
dat een verzoek tot wijziging of intrekking siechts kan worden ingediend,
Indien er sprake is van gewijzigde omstandigheden of van een voorziening
gebaseerd op onjuiste of onvolledige gege
De wetsgeschiedenis leert namelijk dat het niet vermelden van vo-renbedoelde voorwaarden voor een wijziging- c.q. intrekkingsver-zoek van een voorlopige voorziening samenhing met het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep. Derhalve diende er een rui-me - niet aan bepaalde voorwaarden gehouden - wijzigings- c.q. in-trekkingsmogelijkheid te bestaan.10 Verwarring ontstond als gevolg van het feit dat alsnog bij de be-handeling van het nieuwe echtscheidingsrecht voor bepaalde voorlopige voorzieningen (zie artikel 825d, tweede lid Rv.) de mogelijkheid van hoger beroep werd geopend." Maar dit betrof niet de voorlopige voorzieningen die betrekking hebben op de kinderen. Derhalve gaat de opvatting van het Leeuwardense Hof m.i. te ver en dient terzake aansluiting te worden gezocht bij uitspraken van de Hoge Raad van vöör l Oktober 1971 waarin werd bepaald dat de rechtbank presidiale beschikking (thans: voorlopige voorzieningen) mocht wijzigen zonder dat er sprake behoefde te zijn van ge-wijzigde omstandigheden.12 Gaat men uit van deze uitleg - d.w.z. het wijzigingsverzoek dekt mede de behoefte aan appel - dan is invoering van de mogelijkheid van hoger beroep zoals voorgesteld door de commissie-De Ruiter13 minder nodig. Wel lijkt het alsdan gewenst wijzigings- c.q. intrekkingsverzoeken niet te laten behandelen door de rechter die de voorlopige voorziening trof. Voorts zou kunnen worden over-wogen dergelijke verzoeken, die niet zelden een aanwijzing vormen voor een conflictueus verlopend echtscheidingsproces, door de meervoudige kamer te laten behandelen, waarvan de kinderrechter deel uitmaakt. Net als bij de andere voorlopige voorzieningen
betreffende kinderen is ook van de voorlopige omgangsvoorziening geen hoger
beroep mogelijk; dit is uitdrukkelijk uitgesproken door de Hoge
Wat het begin betreft bestaat er voldoende duidelijkheid. De be-schikking geldt vanaf de dag dat zij is gegeven en zolang zij niet is gewijzigd.15 Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad is overbodig aangezien hoger beroep niet mogelijk is. Wat het einde van de voorziening betreft zijn er drie mogelijkheden: - ingeval van afwijzing van de echtscheidingsvordering verliest de voorlopige omgangsvoorziening haar kracht zodra het afwijzende vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (artikel 825e, eerste lid Rv.); - indien de echtscheiding wordt uitgesproken dan eindigt de voorlopige omgangsvoorziening op de dag waarop de voogdij van de andere ouder is begonnen en dit is blijkens artikel 280 boek l BW de dag waarop het vonnis bij de burgerlijke stand wordt ingeschre-ven; dit geldt ook als de voogdijbenoeming bij voorraad uitvoer-baar is verklaard (artikel 825e, tweede lid Rv. juncto artikel 280, tweede lid onder 2° boek l BW); - de derde mogelijkheid betreft de scheiding van tafel en bed waar-voor een afzonderlijke regeling geldt, omdat na zo'n scheiding geen voogdij-opdracht volgt maar de ouderlijke macht voortaan door een van de ouders, door de rechtbank aan te wijzen, wordt uitgeoe-fend. De voorlopige omgangsvoorziening duurt voort totdat die ouder de uitoefening van de ouderlijke macht aanvangt; dit laatste is het geval op de dag waarop het vonnis van scheiding van tafel en bed in kracht van gewijsde is gegaan (artikel 826 Rv. juncto artikel 172 boek l BW). De definitieve vaststelling van een omgangsregeling De regeling, die artikel 161, vijfde lid boek l BW geeft, is uiterst bescheiden. Inzake de omgang tussen het kind en de ouder die niet met het gezag over het kind is of zai worden belast kan de rechter een regeling geven (hij kan het ook niet doen) op vordering of op verzoek van beide ouders ofvan een van hen. Uit de laatste zin van genoemd vijfde lid blijkt dat de rechter, die desgevraagd een regeling treft, deze neerlegt in het echtscheidingsvonnis of in de voog-dijbeschikking (voor de scheiding van tafel en bed geldt m.m. een soortgelijke regeling, zie artikel 170, vierde lid boek l BW). Met deze regeis is veel ongeregeld gebleven (op welke grond kan de rechter een regeling niet geven? Is hoger beroep mogelijk? Zoja, welke termijnen gelden dan?) en hetgeen wel is geregeld laat veel ruimte voor vragen. Wat de wijze van vragen betreft het volgende: Er zijn in totaal kennelijk vier mogelijkheden: 1 op vordering van beide ouders; 2 op vordering van een van de ouders; 3 op verzoek van beide ouders; 4 op verzoek van een van de ouders. ad l Hier kan ik mij weinig bij voorstellen. Een echtscheidings-vordering die van beide echtgenoten uitgaat is mij onbekend. Als een echtscheiding ingeleid wordt met een dagvaarding lijkt het mij moeilijk dat in de loop van zo'n proces door beide ouders een vordering inzake een omgangsregeling wordt ingediend. Kortom, de zin van deze mogelijkheid ontgaat mij, tenzij niet bedoeld is door beide ouders gezamenlijk, maar afzonderlijk doch tegelijkertijd; maar dan is de vermelding van deze mogelijkheid naast die in de volgende paragraaf vermeld overbodig. ad 2 Deze mogelijkheid betekent dat de echtgenoot die de echtscheiding vordert bij conclusie van eis de vaststelling van een omgangsregeling kan vorderen. Ook later heeft hij daartoe nog de mogelijkheid dankzij artikel 134 Rv. waarin de eiser de beyoegdheid wordt gegeven zijn eis te wijzigen of te vermeerderen. Voor de ge-daagde ligt het minder eenvoudig. Men kan in dit verband de vordering tot het treffen van een omgangsregeling na de (echt-) scheiding beschouwen als een nevenvordering waarbij zieh dezelfde vragen kunnen voordoen als bij een andere nevenvordering, nl. die betrenende de alimentatie.16 Ik meen dat de gedaagde geen vordering in reconventie behoeft in te stellen om zijnerzijds (c.q. harerzijds) een vordering tot het vast-stellen van een omgangsregeling te kunnen indienen. Naar analogie van de heersende opvatting betreffende andere nevenvorderingen meen ik dat een omgangsregeling bij conclusie van antwoord ge-vorderd kan worden.17 Overigens meen ik dat ook bij latere conclusie (bijv. van dupliek) de gedaagde een omgangsregeling kan vorderen. De wet laat hier-voor bij gebrek aan vordere voorschriften voldoende ruimte en het brengt de gedaagde en eiser in een gelijke positie; immers de eiser kan ook tot de afloop van het geding zijn eis wijzigen of vermeer-deren (artikel 134 R v.). Tenslotte: de praktische betekenis van deze mogelijkheid is gering nu de wet ook een (simpel) verzoek toe-staat. ad 3 Bij deze mogelijkheid dient vooral gedacht te worden aan echtscheidingsprocedures op gemeenschappelijk verzoek. Het ligt voor de hand aan te nemen dat zo'n gemeenschappelijk verzoek de gelegenheid is waarbij sprake kan zijn van een verzoek van beide ouders gemeenschappelijk om een omgangsregeling te treffen. Het kan, want lang niet altijd blijkt een gemeenschappelijk scheidings-verzoek, naast datgene wat artikel 155 boek l BW terzake reeds eist, een regeling van de omgang tussen de (toekomstige) ouder-niet-voogd en de kinderen te bevatten.18 ad 4 Hoewel exacte cijfers terzake
ontbreken, mag worden aan-genomen dat deze mogelijkheid: een verzoek van
een van de ouders, in de praktijk het meest wordt gebruikt. De reden is
waar-schijnlijk dat zij in het geheel niet aan regeis is gebenden. De wet
laat zelfs in het midden of het een schriftelijk dan wel een monde-ling
verzoek behoort te zijn. Beide vormen zijn mogelijk en körnen in de
praktijk voor. Ook het tijdstip van indiening van het verzoek is niet geregeld;
de enige voorwaarde is in de praktijk dat het op een zodanig tijdstip dient
te geschieden dat een goede procesorde niet wordt verstoord.19 De praktijk
leert dat een deflnitieve omgangsregeling veelal mondeling wordt gevraagd
door een van de ouders bij gelegenheid van het zgn. ouderverhoor en wel
meestal door de ouder die niet met het gezag zai worden belast.
Het lijkt op het eerste gezicht aantrekkelijk alle gevolgen van een scheiding d.w.z. inclusief die betreffende de kinderen in een rech-terlijke beslissing te laten regelen. Bij het vonnis dat gegeven wordt op een gemeenschappelijk scheidingsverzoek is dit het beste moge-lijk en zai het in de praktijk ook geschieden. Wat de dagvaardings-zaken betreft biedt de praktijk een gevarieerd beeld. Een onder-zoek van de Tilburgse Hogeschool wees uit dat siechts in twee van de zes in het onderzoek betrokken zuidelijke arrondissementen een omgangsregeling in het echtscheidings vonnis werd opgenomen.21 Bij de Alkmaarse rechtbank blijkt minder dan 10% van de gezagsvoorzieningen in het scheidingsvonnis te worden opgenomen22; bij de Amsterdamse rechtbank is dit ruim 25%.23 Men zou wellicht een veel hoger percentage verwachten in het licht van het gegeven dat een aanzienlijke meerderheid van de ouders het over de gezagsvoorziening eens is, m.a.w. uitstel van de rech-terlijke beslissing lijkt niet nodig en de regeling van het gezag na de scheiding met inbegrip van de omgangsregeling zou in het eindvon-nis kunnen worden opgenomen. Voor een (wellicht belangrijk) deel ligt de verklaring in de verwarring, die kan ontstaan door de com-binatie van een scheidingsvonnis en een gezagsbeschikking, met name als men in hoger beroep wil gaan van de gezagsbeschikking. De commissie-De Ruiter heeft daarop ook gewezen en om die reden voorgesteld in de wet uitdrukkelijk te bepalen dat de gezagsvoorziening na een scheiding in een afzonderlijke rechterlijke be-schikking moet worden gegeven.24 De verwarring rond het instellen van rechtsmiddelen
tegen een 'deflnitieve' omgangsregeling bij de scheiding werd vooral veroor-zaakt
door het feit dat de wetgever terzake geen enkele regeling had gegeven.
Kortom, volop werk voor de rechtspraak om in de al-dus ontstane verwarring
de nodige regeis te geven. Antwoord moest worden gegeven op de vraag of
verzet, hoger beroep en cas-satie mogelijk geacht moesten worden en zo
ja door wie deze rechtsmiddelen konden worden ingesteld en welke termijnen
daar-bij in acht genomen. Ter vermijding van misverstand zij hier opge
daarover straks meer. Hier gaat het uitsluitend over de bij het scheidingsvonnis zelf of bij de latere gezagsvoorziening gegeven omgangsregeling. De Hoge Raad gaat er van uit dat in beide geval-len hoger beroep kan worden ingesteld. In het eerste geval kan de gegeven omgangsregeling door middel van hoger beroep tegen het scheidingsvonnis aan het oordeel van de hogere rechter worden onderworpen; hetzelfde moet worden aangenomen ingeval de be-slissing omtrent de omgangsregeling is opgenomen in de beschik-king inzake het gezag over het kind.25 Zonder al te zeer op details in te gaan meen ik dat op grond van deze benadering de volgende conclusies gerechtvaardigd zijn. Omgangsregeling in het scheidingsvonnis (incl. ontbinding na scheiding van tafel en bed). In dit geval zijn de gewone regeis van toepassing die ook gelden voor het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een scheidingsvonnis (zie de artikelen 339, 825 en 827h Rv.). Verzet is mogelijk en de termijn voor het instellen ervan is een maand Indien het vonnis in persoon is betekend; in de overige ge-vallen is het twee maanden (artikel 825, eerste lid Rv.)26; de gewone termijnen voor verzet van artikel 81 RV gelden hier niet.27 Hoger beroep is eveneens mogelijk en wat de termijnen betreft gelden de gewone regeis gegeven in artikel 339 Rv.; d.w.z. voor hoger beroep is de termijn drie maanden. Daarbij moet worden bedacht dat er een ruime mogelijkheid bestaat tot het instellen van inciden-teel appel door de gedaagde in hoger beroep (artikel 825, derde lid en 339, tweede en derde lid Rv.); daarbij körnt nog dat de Hoge Raad in 1978 besliste, dat de tegenpartij van hem die hoger beroep of beroep in cassatie instelt, gerechtigd is incidenteel beroep in te stellen van de uitspraak in reconventie Indien het principale beroep siechts betrekking heeft op de uitspraak in conventie en zelfs Indien er tussen de eis in conventie en die in reconventie weinig ofgeen samenhang bestaat.28 Het betekent in concreto dat de (kwade) kans bestaat dat in geval een van de ouders in hoger beroep gaat van de in het scheidingsvonnis opgenomen omgangsregeling de andere ouder incidenteel appel kan instellen tegen de scheiding zelf. Het betekent dat de uitgesproken scheiding in een dergelijk geval siechts kracht van gewijsde kan krijgen als vaststaat dat de weder-partij in hoger beroep tegen die scheiding geen incidenteel appel instelt.29, m.a.w. tot dat tijdstip heeft inschrijving van het schei-dingsvonnis geen efTect.30 Deze complicaties kunnen het opnemen van een omgangsregeling in een scheidingsvonnis weinig aantrekkelijk maken. Voor de gevallen waarin het appel uitsluitend de scheiding zelf be-trof en deze alsnog door het Hof wordt uitgesproken zij gewezen op de mogelijkheid van artikel 825, vierde lid Rv. Het is m.i. aan te bevelen, dat de Hoven deze mogelijkheid consequent benutten. Verdere beslissingen, o.a. betreffende de gezagsvoorziening en de omgangsregeling dienen m.i. alsdan door de rechtbank te worden genomen, al was het maar terwille van het recht op twee feitelijke instanties; een uitzondering kan worden gemaakt indien ouders terzake volledige overeenstemming hebben bereikt en het Hof ver-zoeken ook op deze kwesties een beslissing te geven. Wat het beroep in cassatie betreff zij verwezen naar de algemene regeis daarvoor gegeven in titel 11 van boek l R v., de artikelen 398 e.v. Wat de termijn van drie maanden betreff (artikel 402, eerste lid Rv.) zij opgemerkt dat dit drie kalendermaanden betreft en niet ge-lijkgesteld kan worden met 3 x 30 dagen. Een cassatieberoep van een vonnis van 13 februari kan niet meer worden ingesteld op 15 mei(HR27november 1981.NJ 1982, 79). Omgangsregeling in de voogdijbeschikking Aangezien de wet terzake geen expliciete regeis bevat werd het ant-woord op de vraag of tegen een dergelijke omgangsregeling rechts-middelen konden worden ingesteld en zo ja op welke termijn dit dan diende te geschieden, gezocht in een analoge toepassing van de regeis van titel 7 van boek 3 Rv. betreffende de rechtspleging in za-ken betreffende ouderlijke macht, voogdij en handlichting (de artikelen 900 e.v. Rv.). Artikel 931 Rv. opent de mogelijkheid hoger beroep in te stellen tegen de voogdijbeschikking. Opmerkelijk is dat de mogelijkheid van verzet hier niet wordt genoemd, terwijl evenmin wordt vermeld door wie hoger beroep kan worden ingesteld. Dit leverde proble-men op in verband met artikel 910, eerste lid R v., bepalend dat het recht van verzet of hoger beroep uitsluitend toekomt aan diegenen aan wie zodanig recht bij de bepalingen van deze titel (= titel 7 boek 3 Rv.) wordt toegekend. Aangenomen mag worden dat de wetgever de bedoeling heeft ge-had dit recht van hoger beroep toe te kennen aan degenen die in het scheidingsgeding partijen waren, i.e. de ouders van het kind. Der-halve kunnen zij ook hoger beroep instellen tegen een bij de voog-dijbeschikking gegeven omgangsregeling. Over de rechtsmiddelen die tegen de aldus vastgestelde omgangsregeling kunnen worden ingesteld het volgende: Het rechtsmiddel van verzet wordt in artikel 931 Rv. niet genoemd. Ofschoon aangenomen mag worden dat dit een schoonheidsfoutje van de wetgever is geweest,32 dient m.i. de conclusie te zijn dat het rechtsmiddel van verzet niet kan worden aangewend door bijv. de niet-verschenen vader. Is hij het met de gegeven omgangsregeling oneens, dan zai hij het rechtsmiddel van hoger beroep moeten aan-wenden. Het hoger beroep kan dankzij artikel 931 Rv. ingesteld worden tegen de bij de voogdijbeschikking gegeven omgangsregeling. Ook hier is incidenteel beroep op ruime schaal mogelijk (artikel 931, tweede lid juncto 825, derde lid Rv.). Dit betekent bijv. dat een vader die in hoger beroep gaat van de voogdijregeling zeifgeconfron-teerd kan worden met een incidenteel appel van de moeder betreffende de omgangsregeling. De vraag welke termijn in casu in acht genomen moest worden gaf aanleiding tot verwarring. Gold hier de termijn van het algemene artikel 910 Rv. ofvan het speciale artikel 931 Rv., d.w.z. was het drie weken oftwee maanden? De Hoge Raad heeft bij herhaling33 beslist dat hoger beroep moet worden ingesteld met inachtneming van de in artikel 931,eerste lid Rv. gegeven termijn van twee maanden öf te rekenen van de dag-tekening van de beschikking, öf te rekenen van de dag van beteke-ning van de beschikking in gevallen waarin de appellant in de echtscheidingsprocedure nimmer bij procureur is versehenen; d.w.z. dit betreft vooral de grote groep van verstekzaken. Wat het eerste geval betreft moet heiaas worden opgemerkt dat de verzending van de beschikking wel eens met grote vertraging plaats vindt. Omdat de betrokkene niet zelden wacht met zijn beslissing over het instellen van beroep totdat hij de tekst van de beschikking heeft gezien, blijft er in een dergelijk geval weinig tijd of soms in het geheel geen tijd meer over voor het instellen van hoger beroep. Het wäre aan te bevelen hier, net als bij de algeme-ne regeling van artikel 910 R v., uit te gaan van de dag van verzen-ding van de beschikking; een justitiabele behoort niet de dupe te worden van administratieve slordigheden. Voor beide gevallen geldt dat de beroepstermijn niet eindigt zolang het (echt-) scheidingsvonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan. Bij wijze van voorbeeld: de vrouw is in hoger beroep gegaan van de op vordering van de man uitgesproken echtschei-ding. De rechtbank heeft inmiddels de voogdij over de kinderen aan de moeder opgedragen en vaders verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen. De vader kan van deze laatste beslissing in hoger beroep zolang de beslissing van het Hof nog niet onherroepelijk is geworden. Complicaties ontstaan als het Hof in hoger beroep het eerdere echtscheidingsvonnis vernietigt. Het is derhalve aan te bevelen met deflnitieve gezagsvoor-zieningen (en omgangsregelingen) te wachten tot het (echt-) scheidingsvonnis onherroepelijk is geworden. Een andere complicatie ontstaat als de rechtbank na het ouder-verhoor wel beslist over het gezag maar de deflnitieve beslissing over de gevraagde omgang aanhoudt, kortom: voogdijbeschikking en aanhouding omgangsregeling. De aldus op een later tijdstip gegeven beslissing kan m.i. niet worden aangemerkt als een latere beslissing als bedoeld in het slot van artikel 161, vijfde lid boek l BW. Een dergelijke aanhouding (veelal teneinde de werking van een proefregeiing afte wachten), dient m.i. geen nadeel toe te brengen aan de mate waarin betrokkenen rechts-middelen kunnen aanwenden, m.a.w. ook dan dient als termijn te worden aangenomen twee maanden na de dagtekening van de beschikking. Het beroep in cassatie is mogelijk op grond van de artikelen 398 e.v. Hoewel de wet in casu voor hoger beroep een kortere termijn voorschrijft (2 mnd.) dan de voor cassatie geldende termijn (3 mnd.) dient niet op grond van artikel 402, tweede lid Rv. te worden aangenomen dat hier de cassatietermijn 4 maanden is. De verdubbeling van de hoger beroepstermijn bedoeld in genoemd tweede lid mag niet leiden tot een cassatietermijn die langer is dan 3 maanden (zie HR 28 april 1950 NJ 1950,394). De omgangsregeling en de kinderrechter Wat betreff de vaststelling van een omgangsregeling door de kinderrechter dient onderscheid te worden gemaakt tussen: - de latere vaststelling van een omgangsregeling in gevallen waarin dit niet geschiedde bij gelegenheid van de (echt-) scheiding zeifc.q. de voorziening van het gezag (zie de artikelen 161, vijfde lid en 170,vierdelidboek l BW); - de wijziging van een reeds eerder gegeven omgangsregeling in het scheidingsvonnis, in de voogdijbeschikking of bij wijze van latere vaststelling (artikelen l ölen 171 boek l BW). Voor beide gevallen geldt dat een desbetreffend verzoek kan worden ingediend door beide ouders ofdoor een van hen. Voor de ove-rige procedurele aspecten van wijzigingsverzoeken geven de artikelen 929 en 932 R v. de nodige regeis, waarover later meer. Wat de latere vaststelling betreft moest de rechtspraak regeis geven omdat de wetgever zowel voor de relatieve bevoegdheid als voor het aanwenden van rechtsmiddelen geen nadere voorschriften had gegeven. De relatieve bevoegdheid. De Hoge Raad besliste op 26 Oktober 1979 (NJ 1980, 128) dat de latere beslissing van de kinderrechter op een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling wegens haar nauw verband met de voorziening in het gezag na scheiding moet worden gerekend onder de zaken waarop titel 7 van boek 3 Rv. van toepassing is. Daarmee is o.a. beslist dat een dergelijke beslissing niet in het openbaar behoeft te worden uitgesproken (arti-kel 909 Rv.), dat de raad voor de kinderbescherming gehoord moet worden (artikel 902a Rv.) en dat de regeis voor de inzage van stukken (de artikelen 908a en 908b Rv.) van overeenkomstige toepassing zijn. Het verzoek moet ingediend worden via een procureur, aldus de rechtbank 's-Hertogenbosch 29 augustus 1972, NJ 1973, 71, zieh daarbij baserend op artikel 429d, derde lid Rv. dat als al-gemene regel van toepassing is nu speciale regeis terzake niet in titel 7 van boek 3 Rv. voorkomen. Wat de relatieve bevoegdheid betreft meen ik met Cnoop Koop-mans34 dat aansluiting gezocht behoort te worden bij artikel 929 Rv.: een verzoek tot afzonderlijke vaststelling van een omgangsregeling door de kinderrechter als bedoeld in artikel 161, vijfde lid ;k l BW dient te worden ingediend bij de kinderrechter in de rechtbank die over de scheiding besliste (aldus ook KR Amsterdam 25 mei 1973, NJ 1974, 41); voor het geval een echtscheiding in het buitenland is uitgesproken zij verwezen naar de vijfde para-graafvan dit hoofdstuk. Wat de rechtsmiddelen betreft levert het hiervoor besproken uit-gangspunt niet direct de nodige duidelijkheid. Moet op grond van artikel 910 Rv. worden aangenomen dat, bij gebreke van duidelijke regeis terzake in titel 7 boek 3 Rv., verzet en hoger beroep niet mo-gelijk is, zoals het Hof Amsterdam deed (2 mei 1972, NJ 1972 nr. 408)? Ofmag als bedoeling van de wetgever worden aangenomen, dat hoger beroep wel mogelijk is? Blijkens de rechtspraak is dat laatste de heersende opvatting geworden.35 Maar moet dan aan-sluiting gezocht worden bij artikel 931 Rv., omdat dit artikel direct verband houdt met artikel 161 boek l BW ofbij artikel 932 Rv. hoewel dit artikel in dit verband siechts betrekking heeft op de wijzigingsbeslissingen bedoeld in artikel 162 boek l BW. Sluit men aan bij artikel 931 R v. dan is verdedigbaar dat verzet niet mogelijk is (KR Amsterdam 2 mei 1974, NJ 1974, 392) maar is de termijn voor hoger beroep gunstiger dan in het geval aanslui-ting wordt gezocht bij artikel 932 R v. i De rechtspraak heeft duidelijk niet aangesloten bij de specifieke re-geling van artikel 931 Rv. maar bij de algemene regeis gegeven in artikel 910 e.v. Rv.36 Dit betekent derhalve dat de termijn voor hoger beroep in derge-lijke gevallen drie weken is te rekenen vanafde dag na die van ver-zending van de beschikking door de griffier of na die van de uit-spraak in het openbaar (dit komt bij omgangsregeling vrijwel niet voor). Ik meen dat in het licht van vorenstaande voor de vraag of \ naast hoger beroep ook verzet mogelijk is aansluiting gezocht l mag worden bij artikel 932 Rv. zoals de Rechtbank Almelo 8 [maart 1978, NJ 1979, 226 dan ook deed. De termijn voor verzet [is als aangegeven in artikel 910, lid 3 (dat ook geldt voor de in Jartikel 932 Rv. bedoelde gevallen) drie weken na de dag waarop ¦de beschikking aan de betrokkene in persoon is betekend of deze ¦ hem op een andere wijze bekend is geworden. ¦ Voor het beroep m cassatie
dat op grond van artikel 398 e.v. Rv. ¦mogelijk is geldt ingevolge
artikel 402, tweede lid Rv. een termijn Ivan zes weken.
Artikel 932 Rv. regelt duidelijk welke rechtsmiddelen door wie kunnen worden aangewend. De toepasselijke termijnen zijn die van artikel 910 Rv.37, m.a.w. zijn gelijk aan de hiervoor weergege-ven termijnen in verband met het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de kinderrechterlijke omgangsregeling gegeven op grond van artikel 161, vijfde lid boek l BW. Sancties en effectueringsmiddelen Bij de behandeling van het wetsontwerp 15.638 tot herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht is veel aandacht geschonken aan de (on)wenselijkheid van sancties ingeval een omgangsregeling niet wordt nageleefd. Ik kom daarop uitvoeriger te-rug in hoofdstuk 5 en beperk mij hier tot die sancties die blijkens de rechtspraak thans reeds worden gehanteerd, te weten - dedwangsom; - de ondertoezichtstelling; - de voogdijwijziging. Daarbij moet worden opgemerkt dat geen van deze 'sancties' in de wet expliciet wordt genoemd in verband met de omgangsregeling. Het Hof Amsterdam (29 juni 1977, NJ 1978, 158) heeft in zeer algemene bewoordingen de dwangsom als een ongewenst dwang-middel afgewezen. 'Het kan nimmer in het belang
van het kind zijn wanneer de om-gang met de andere ouder afhankelijk wordt
gesteid van de al of niet bereidheid van de ouder-voogd tot betaling van
een dwangsom. In zaken als deze moet van sanctie op een rechterlijk bevel
in
l Omgangsregeling als voorlopige voorziening niet mogelijk 2 Omgangsregeling in het scheidingsvonnis mogelijk termijn: l maand bij betekening in persoon 2 maanden overige gevallen 3 Omgangsregeling in gezagsbeschikking na de scheiding niet mogelijk 4 Omgangsregeling door de kinderrechter (artikell61,lid5boek l BW) mogelijk termijn: 3 weken na de dag waarop - beschikking is betekend in persoon - beschikking op andere wijze bekend
is geworden
niet mogelijk Cassatie alleen: in het belang der wet mogelijk termijn: 3 maanden1 te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis mogelijk termijn: 3 maanden te rekenen van de dag van de uitspraak mogelijk » termijn: 2 maanden1 te rekenen van öfde dag van dagtekening van de beschikking öfde dag van betekening van de beschikking (vooral: verstekzaken) mogelijk termijn: 3 maanden te rekenen van de dag van de uitspraak mogelijk termijn: 3 weken na de dag waarop - de beschikking is ver-zonden - de beschikking in het openbaar is uit-gesproken mogelijk termijn: 6 weken te rekenen van de dag van de uitspraak
' Deze termijnen gelden ook ingeval de rechtbank besluit wel een gezagsvoorziening te geven, maar de beslissing over de omgangsregeling aanhoudt en deze derhalve niet in de beschikking is opgenomen. 2 N.B.! Indien het vonnis is gewezen
op een gemeenschap-pelijk verzoekschrift dan is de termijn 2
maanden
(artikel
827, eerste lid Rv.)
Uit deze beslissingen blijkt o.a. dat voor het opieggen van de dwangsom vooral dan aanleiding bestaat als de ouder-voogd elke medewerking weigert aan een door de (kinder)rechter vastgestelde - en derhalve in het belang van het kind te achten - omgangsrege-ling. Anders gezegd: het volstrekt negeren van een rechterlijke be-slissing behoort niet te worden geaccepteerd. Omdat reele executie - d.i. door inschakeling van een deurwaarder - niet in het belang van het kind is te achten, is grond aanwezig voor een dwangsom.38 Ook voor het doorzetten van een vakantie-regeling kan het opieggen van een dwangsom een effectief middel zijn.39 In al deze gevallen blijkt de kennelijk onredelijke, d.i. niet of nauwelijks gemotiveerde, weigering van de ouder-voogd aan een vastgestelde omgangsregeling mee te werken, grond voor het opieggen van een dwangsom. De vraag ofde in de artikelen 611 a e.v. Rv. aan de rechter toege-kende bevoegdheid een dwangsom op te leggen ook is gegeven voor hoofdveroordelingen tot nakoming van verplichtingen uit het familierecht (i.e. het naieven van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling), werd ten principale getoetst aan de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom.40 Het Benelux-Gerechtshof sprak als zijn mening uit 'dat de Eenvormige Wet in beginsel ook van toepassing is op veroordelin-gen tot nakoming van een verplichting voortvioeiende uit het familierecht.' De Hoge Raad concludeerde op l Oktober 1982 in het licht van dezebeslissing: - dat de bevoegdheid van de rechter - ook de kinderrechter - om een dwangsom op te leggen voor het geval aan de opgelegde omgangsregeling niet wordt voldaan, voortvioeit uit artikel 611 a R v.; - dat de President in Kort Geding op grond van de artikelen 289 e.v. Rv. een door een andere rechter opgelegd bevel (i.e. een omgangsregeling) met een dwangsom kan versterken.41 Aldus werd de toepassing van de dwangsom
ter nakoming van de omgangsregeling principieel toelaatbaar geoordeeld.
Daarmee werd tevens bevestigd niet alleen het standpunt van de recht
Gelet op het bepaalde in artikel 254 boek l BW is het niet uitgeslo-ten, dat het frustreren door de ouder-voogd van elk contact tussen een kind en zijn ouder-niet-voogd leidt tot het uitspreken van een ondertoezichtstelling. Immers, zodanig frustreren kan onder om-standigheden worden beschouwd als een situatie die het kind be-dreigt met zedelijke of lichamelijke ondergang. De ondertoezichtstelling dient m.i. niet als een sanctie in de klassieke zin - d.i. een straf op niet-nakoming - te worden beschouwd. Het is veeleer een middel waardoor de ouders op een voor hen niet vrijblijvende wijze geholpen worden bij het tot stand brengen van het contact tussen het kind en zijn niet met het gezag belaste ouder. Het is dan ook niet verrassend dat in het wetsontwerp 15.638 spe-cifleke regeis werden gegeven voor de toepassing van deze maatregel van kinderbescherming. Overigens betekent een en ander niet dat de toepassing van de ondertoezichtstelling geen vragen op-roept. Ik kom daarop in het laatste hoofdstuk nog terug. Onder het geldende recht blijkt toepassing van de ondertoezichtstelling mogelijk. Voorwaarde daarvoor is dat het frustreren van een door de kinderrechter vastgestelde omgangsregeling duidelijk tegen de belangen van de kinderen ingaat en derhalve de voorwaar-de voor ondertoezichtstelling vermeld in artikel 254 boek l BW is vervuld, aldus Hof Arnhem 4 februari 1975, NJ 1975, 429. De enkele weigering van een ouder-voogd om mee te werken aan een voorlopig vastgestelde omgangsregeling is onvoldoende grond voor een ondertoezichtstelling nu niet is gebleken van feiten ofom-standigheden waaruit zou kunnen volgen dat het kind met zedelijke of lichamelijke ondergang wordt bedreigd, aldus Hof Leeuwarden 21 mei 1975, NJ 1976,261. De rechtspraktijk leert dat de ondertoezichtstelling (als enige van de maatregelen van kinderbescherming zoals ons Burgerlijk Wet-boek die kent) met enige regelmaat wordt gehanteerd als (hulp-) middel bij het op gang brengen van een wenselijk geoordeelde omgangsregeling.43Niet altijd wordt een ondertoezichtstelling uitgesproken uitsluitend terwille van het tot stand brengen van een omgangsregeling. Het komt met enige regelmaat voor dat na een echtscheiding de ouder-voogd de steun van een gezinsvoogd nodig heeft bij de opvoeding en verzorging van de kinderen; een deel van de opvoedingsproble-matiek kan zijn het contact met de andere ouder waarbij de gezinsvoogd alsdan een bemiddelende rol kan speien. Na verloop van tijd blijkt een ondertoezichtstelling vooral in dat opzicht nog een func-tie te hebben. Kortom, de conclusie kan zijn dat de rechtspraak de ondertoezichtstelling hanteert wellicht niet zozeer als een sanctie, maar dan wel als een effectueringsmiddel bij omgangsregelingen mits aan be-paalde voorwaarden is voldaan. Wat de overige in ons Burgerlijk Wetboek gegeven maatregelen van kinderbescherming betreft wil ik hier volstaan met de constate-ring, dat zij in de praktijk vrijwel nooit worden toegepast in verband met (het niet-nakomen van) een omgangsregeling; gepubli-ceerde rechtspraak is er terzake (nog) niet. Dit betekent niet dat de toepassing theoretisch bezien uitgesloten zou zijn; daarover meer in het laatste hoofdstuk. Reeds in 1939 overwoog de Hoge Raad, dat het feit dat na een echtscheiding de ouder-voogd van zijn zeggenschap gebruik maakt om elk contact tussen een kind en zijn andere ouder te verhinderen, kan worden beschouwd als een de belangen van het kind in gevaar brengende tekortkoming die er onder omstandigheden op zou kun-nen wijzen dat die ouder zijn taak als voogd niet op de juiste wijze vervult. Kortom: het verhinderen van elk contact kan grond opie-veren voor wijziging van de voogdij. Dit is een uitspraak uit een tijd waarin een omgangsregeling nog niet door de rechter kon worden vastgesteld. Dit is thans wel mogelijk. Dit heeft m.i. tot gevolg dat deze 'sanctie' eerst dan aan de orde kan körnen Indien de (kin-der)rechter een omgangsregeling heeft vastgesteld (immers zoda-nige vaststelling impliceert dat het contact niet in strijd is met de belangen van het kind) en de ouder-voogd desalnietternin elk contact verhindert. De wijziging van de voogdij is overigens
de meest ingrijpende
Tot nu toe is siechts een beslissing gepubliceerd waarin een ver-zoek tot voogdij wijziging in dit verband werd toegewezen.45 Uit die beslissing van de Amsterdamse rechtbank, in hoger beroep beves-tigd door het Amsterdamse Hof, lijken mij de volgende elementen (criteria) van belang: - door haar halsstarrige weigering om contact tussen de kinderen en de vader toe te staan vervreemdt de moeder de kinderen opzet-telijk en zonder redelijke grond van hun vader; een houding die blijkens de beschikking in schril contrast stond met de verbale be-reidheid van de moeder; - uit niets is gebleken dat contact tussen de vader en de kinderen voor de vordere ontwikkeling en ontplooiing van deze kinderen on-gewenst zou zijn (kinderen van 6 en Sjaar); - uit niets is gebleken dat de opvoeding en verzorging van de kinderen in het nieuwe gezin van de vader niet goed zai zijn; het Hof wijst er in dit verband op dat de vader veel van de kinderen houdt, zijn huldige vrouw de zorg voor de kinderen graag op zieh wil ne-men en dat ook de overige condities (kennelijk is hier gedoeld op de materiele omstandigheden) zodanig zijn, dat een goede toekomst voor de kinderen mogelijk zai zijn; - wanneer de vader het gezag heeft, is het alleszins waarschijnlijk dat een bezoekregeling wel zai kunnen worden geeffectueerd. In de praktijk wordt nogal eens een
verzoek tot wijziging van de voogdij ingediend teneinde een poging tot
het doen vaststellen van een omgangsregeling kracht bij te zetten.De ervaring
leert dat
Wat de verwarring betreft: het voogdijwijzigingsverzoek wordt bij de rechtbank ingediend; een verzoek tot het treffen van een om-gangsregeling behoort bij de kinderrechter te worden ingediend. Er zijn procureurs die beide verzoeken bij de kinderrechter (of bij de rechtbank) indienen. Soms is bij de griffie niet (tijdig) bekend dat er twee verzoeken zijn ingediend die zo nauw met elkaar samenhangen, met als gevolg dat zij op verschillende zittingen op verschillen-de tijdstippen (moeten) worden behandeid. Als het voogdijwijzigingsverzoek als eerste wordt behandeid, zai dit veelal betekenen een aanhouding tot een tijdstip gelegen na dat waarop het om-gangsregelingsverzoek bij de kinderrechter aan de orde komt. Bij rechtbanken waar verzoeken tot voogdijwijzigingen als hier be-doeld door een enkelvoudige kamer worden behandeid, is een gecombineerde behandeling mogelijk. De kinderrechter (eventueel: de kinderrechter-piv.) treedt op als enkelvoudige kamer en behandelt op zijn zitting beide verzoeken; het omgangsregelingsverzoek zai als het minst ver strekkende eerst behandeid worden. De griffie zai attent moeten blijven om te be-vorderen dat de gecombineerde behandeling ook op vervoigzittin-gen mogelijk is; de kans dat er administratief iets mis gaat is be-paald aanwezig. In dit verband zij ook nog gewezen op complicaties die door de verweerder kunnen worden veroorzaakt, bijv. doordat in een ver-weerschrift, door de procureur ingediend bij de kinderrechter, ver-weer wordt gevoerd tegen beide verzoeken; verweerschriften die soms 'verrijkt' zijn met reconventionele verzoeken ofantidotale rekesten. Buiten deze technische moeilijkheden, die voor ouders verwarring en irritatie kunnen opieveren, is er de vraag naar de effectiviteit. Men dient te bedenken, dat door een voogdijwijzigingsverzoek in het gezin van de ouder-voogd grote beroering kan ontstaan. Wil dit desalniettemin de beoogde pressie opieveren ten gunste van het tot stand körnen van een omgangsregeling, dan is tenminste nodig: -dat de verzoeker (de ouder-niet-voogd)
goede mogelijkheden heeft om de kinderen ook daadwerkelijk te verzorgen
en op te voe-den, eventueel met behulp van een nieuwe partner; een verzoek
dat
- er moeten reeds de nodige pogingen zijn ondernomen om een regeling van de omgang tot stand te brengen en duidelijk moet ook zijn dat vooral de negatieve houding van de ouder-voogd deze pogingen heeft doen mislukken. Dit laatste zai vooral het geval zijn als de kinderrechter een omgangsregeling heeft vastgesteld die door de ouder-voogd (opzettelijk) is gesaboteerd. Ik meen dat de conclusie behoort te zijn dat het gelijktijdig indienen van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling en het wijzigen van de voogdij geen aanbeveling verdient. In dit laatste onderdeel van het stuk dat handelt over de regelge-ving in de rechtspraak met betrekking tot het omgangsrecht wil ik enige nogal ongelijksoortige (rest-)onderwerpen behandelen. Het zijn onderwerpen die (kunnen) samenhangen met de hiervoor behandeide situaties. Niet bij al deze onderwerpen is sprake van re-gelgeving; soms betreft het wetsuitleg. Achtereenvolgens zullen aan de orde körnen: het hören van rninderjarigen, het omgangs-recht bij niet-Nederlandse en buiten Nederland verblijvende kinderen en diverse processuele perikelen. Bij het omgangsrecht zijn twee mensen
direct betrokken, de andere ouder en het kind. Daarenboven is het een vrij
algemeen aanvaard uitgangspunt dat het in het belang van het kind is dat
het contact kan onderhouden met de ouder bij wie het na de scheiding niet
woont. Dit uitgangspunt heeft veel aanleiding gegeven tot discussie in
het kader van wetsontwerp 15.638; ik kom daarop in hoofd-stuk 3 terug.
Voor dit moment lijkt het voldoende te consta-teren dat de directe betrokkenheid
van het kind tot de (voor de hand liggende) conclusie leidde, dat het vaststellen
van een omgangsregeling door de rechter waar mogelijk niet buiten het kind
om behoorde te geschieden.
De zinsnede 'zo mogelijk' bedoelde de rechter de nodige vrijheid te geven. Immers, het hören zou redelijk moeten zijn en het kind niet schaden. Dit betekende o.a. dat de rechter geen dwang behoorde toe te passen als het kind niet wilde of kon ten gevolge van bijv. ziekte. De aldus aan de rechter gegeven vrijheid gaf aanleiding tot kritiek mede omdat het ertoe leidde dat het hören van de minderja-rige te vaak achterwege zou blijven.46 Mede op basis van een daartoe strekkend voorstel van de commis-sie-Wiarda47 werd als algemeen voorschrift in de wet opgenomen dat een rechter niet beslist dan na de minderjarige van 12 jaar of ouder - zo deze in Nederland verblijft - in de gelegenheid te hebben gesteid hem zijn mening kenbaar te maken, althans na deze daartoe behoorlijk te hebben opgeroepen (artikel 902b Rv.). Door de invoering van deze algemene regel vervielen de artikelen 167 en 178 boek l BW (en de verwijzing naar artikel 167 in artikel 182 boek l BW) omdat zij overbodig werden.48 Op grond daarvan mag worden aangenomen dat deze regel sedert 5 juli 1982 ook geldt voor de vaststelling c.q. de wijziging van een omgangsrege-ling door de (kinder-) rechter. Hoewel dit door het intrekken van wetsontwerp 15.638 voorlopig ongeregeld is gebleven mag, juist op grond van hetgeen in dit ontwerp werd voorgesteld, worden aangenomen dat de 'hoorregel' ook geldt voor omgangsregeling die als voorlopige voorzieningen wordt gegeven ofgewijzigd.49 De wet heeft in dit verband de term 'hören' laten vallen omdat het te zeer geassocieerd kan worden met een (formeel) verhoor, waar-aan de minderjarige zieh zou moeten onderwerpen. Door hem de gelegenheid te geven zijn mening kenbaar te maken wordt meer het accent gelegd op zijn eigen inbreng, terwijl tevens meer tot uit-drukking komt dat het een recht van de minderjarige is. Hij kan van de gelegenheid wel ofgeen gebruik maken; de rechter is in elk geval verplicht hem die gelegenheid te geven. Het derde lid van artikel 902b Rv. bepaalt uitdrukkelijk dat de rechter, in het geval de minderjarige in Nederland woont maar niet in Staat is naar de rechtbank te körnen, de minderjarige in zijn woonplaats/verblijfplaats kan hören. Ik zou hieraan willen toevoe-gen dat 'niet in Staat zijn' hier niet al te letterlijk moet worden opge-vat. De regel kan ook worden toegepast in gevallen waarin de min-derjarige erg opziet tegen een bezoek aan de rechtbank. Woont de minderjarige buiten zijn arrondissement, dan kan de (kinder-) rechter een collega in dat andere arrondissement vragen de minderjarige thuis te bezoeken. De wet laat het aan de (kinder-) rechter over te bepalen ofde buiten Nederland verblijvende de gelegenheid behoort te krijgen zijn me-ning kenbaar te maken; hij is niet verplicht hem daartoe op te roe-pen. Dit geldt ook voor minderjarigen die nog geen twaalfjaar oud zijn. Ook hier zai de (kinder-) rechter, Indien hij het nodig acht deze beneden-12-jarige minderjarige te hören, er goed aan doen het kind thuis op te zocken als deze er grote moeite mee heeft naar de rechtbank te körnen. De wet biedt ten slotte de rnogelijkheid dat de rechter een dag be-paalt waarop de minder) arige, die van de hem geboden gelegenheid geen gebruik maakt, voor hem gebracht zai worden (artikel 902b, vierde lid Rv.). Dit betekent niet anders dan dat de minderjarige met behulp van de politie (artikel 912 Rv.) bij de rechter kan worden gebracht. Het is een middel dat m.i. siechts bij zeer hoge uitzondering mag worden gebruikt. Ik denk met name aan het geval dat er duidelijke aanwijzingen dan wel ernstige vermoedens bestaan dat de minderjarige door anderen belet wordt aan de rechter zijn mening kenbaar te maken.50 Dit betekent dat dit middel siechts in aanmerking komt als inschakeling van een medewerker van de raad voor de kinderbescherming geen resultaat heeft en ook de rechter zelf te-vergeefs een bezoek aan het adres van de minderjarige heeft gebracht. Tenslotte dient dit hören van de minderjarige een beslissen-de rol in de besluitvorming te speien. Kortom: de noodzaak voor het aanwenden van dit dwangmiddel moet buiten twijfel staan. De rechter bepaalt de wijze waarop en de plaats waar de minderjarige hem zijn mening kenbaar kan maken (artikel 902b, derde lid Rv.). In de praktijk betekent dit dat de (kinder-) rechter in zijn werkkamer een gesprek heeft met de minderjarige. Dit is veelal een gesprek onder vier ogen d.w.z. er wordt ook geen proces-verbaal van opgemaakt. Het is een praktijk die bij de Hoge Raad geen ono-verkomelijke bezwaren ontmoette 'dat de rechter vrij is dit verhoor (van een minder)'arige) te houden hetzij ter terechtzitting met gesloten deuren, hetzij in raadkamer en van dat verhoor al dan niet een p. v. op te maken al naar gelang hij meent dat het een of het ander de meeste waarborgen schept voor een verklaring die hem in Staat zai stellen bij zijn beslissing op het verzoek het belang van de minderjarige naar behoren te wegen/ In dit verband een opmerking over een suggestie van o.a. D'66 om de minderjarige het recht te geven iemand naar eigen keuze mee te nemen naar het gesprek met de (kinder-) rechter. De minister heeft gezegd dat hij bepaald afwijzend Staat tegenover dit voorstel. De argumentatie van de minister gaät er klaarblijkelijk van uit dat dit meebrengen van een derde (eventueel een juridisch geschoolde) een soort motie van wantrouwen tegen de (kinder-) rechter zou zijn.51 Ik deel de afwijzing van de minister niet omdat m.i. een door de minderjarige voorgestelde derde zeer wel kan bevorderen, dat de minderjarige inderdaad zijn eigen mening kenbaar maakt. Het bui-ten sluiten van zo'n derde zai zeer waarschijnlijk voor de minderjarige een belemmering vormen in zijn gesprek met de (kinder-) rechter." Om de schijn van beihvioeding te vermijden kan die derde niet een van de ouders zijn; hetzelfde geldt voor iemand die dui-delijk partij heeft gekozen voor een van de ouders. Ten slotte: het is m.i. wenselijk dat het ministerie van Justitie via een van de vele cursussen, die ten behoeve van de rechterlijke macht worden gegeven, op systematische wijze aandacht besteedt aan de vorming van rechters op dit punt. Het vereist specifieke vaardigheid om in een kort bestek de minderjarige zo aan het woord te laten dat zijn mening metterdaad tot zijn recht komt. Overigens moet daarbij worden aangetekend, dat de indruk dat er jaarlijks duizenden minderjarigen een brandend verlangen hebben de (kinder-) rechter hun mening kenbaar te maken over beslissin-gen die hij na een scheiding moet nemen nogal misleidend is. Mijn ervaring is dat er nogal wat minderjarigen zijn, die er weinig of in het geheel geen behoefte aan hebben hun mening kenbaar te maken. De afspraken zijn binnen het gezin al gemaakt. Zij gaan daar-mee akkoord c.q. leggen zieh er bij neer en hebben (veelal niet ten onrechte) de idee dat een gesprek bij een (kinder-) rechter niet veel zai/kan veranderen. Deze opmerking laat overigens onverlet
dat zij wel degelijk de mo-gelijkheid behoren te hebben desgewenst hun
mening wel kenbaar
De omgang van het niet- en/of buiten-Nederlandse kind De vraag of voor een hier te lande verblijvend niet-Nederlands kind een omgangsregeling kan worden getroffen en, zo ja, door welke rechter brengt ons op het terrein van het internationaal pri-vaatrecht. Hetzelfde geldt voor andere vragen, zoals: - Kan door de Nederlandse rechter een omgangsregeling worden getroffen voor een buiten Nederland verblijvend Nederlands kind als de echtscheiding in Nederland is uitgesproken? - Eenzelfde vraag kan worden gesteid ten aanzien van een niet-Nederlands kind, wier ouders in Nederland gescheiden zijn doch in het buitenland verblijven. En wat is er rechtens mogelijk als de ouders van een niet-Nederlands kind in het buitenland zijn gescheiden en het kind in Nederland verblijft? Het voert te ver hier een uitvoerige uiteenzetting te geven van het (Nederlands) internationaal privaatrecht in verband met beslissin-gen die ten aanzien van kinderen na een scheiding van hun ouders moeten c.q. kunnen worden getroffen; anderen hebben dat reeds op uitstekende wijze gedaan.53 Ik zai mij hier beperken tot een weergave van wat de rechtspraak terzake inmiddels heeft gezegd. Tevens speelt hier een rol het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 en het is derhalve nuttig eerst iets over dit Verdrag, dat voor Nederland geldt sinds 18 September 1971, op te merken.54 De hoofdregel van dit Verdrag (artikel l) is dat de rechterlijke autoriteiten van de Staat, waar de minderjarige zijn gewone verblijf heeft, bevoegd zijn maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van de persoon of het goed van die minderjarige (het zgn. domiciliebeginsel). Artikel 15 van het Verdrag gaf aan de verdragsluitende staten de mogelijkheid voor de toepassing van deze hoofdregel een voorbe-houd te maken als het ging om maatregelen die ten aanzien van minderjarigen moeten worden genomen na een scheiding van hunouders. Dit betekende o.a. dat een Nederlandse rechter, die hier te lande een echtscheiding uitsprak, bevoegd was een beslissing ten aanzien van de kinderen (gezag, omgangsregeling) te nemen, ook indien zij in een andere verdragsluitende Staat verbleven. Van diverse zijden is gewezen op de bezwaren aan dit voorbehoud ver-bonden, terwijl ook de rechtspraak de voorkeur leek te geven aan toepassing van het zgn. domiciliebeginsel.55 Dit heeft uiteindelijk geleid tot de intrekking van dit - en een ander - voorbehoud.56 Deze intrekking leidde voorts tot de invoeging van een nieuw artikel 929a in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Wet van 16 november 1981, Stb. 681, in werking getreden op l mei 1982 inge-volge KB van 29 maart 1982, Stb. 189). De centrale vragen bij internationaal privaatrechtelijke situaties zijn 'Is de Nederlandse rechter bevoegd?' en 'Welk recht is van toepassing?' In het licht van het nieuwe artikel 929a R v. lijkt het nuttig een onderscheid te maken tussen gevallen waarin - de echtscheiding buiten Nederland is uitgesproken; - de echtscheiding In Nederland is uitgesproken. Echtscheiding buiten Nederland uitgesproken Artikel 929a Rv. bepaalt o.a. uitdrukkelijk dat in dergelijke gevallen de rechtbank van het gewone verblijf van de minderjarige bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot het (later) vaststellen van een omgangsregeling en van een verzoek tot het wijzigen van zo'n regeling.57 Dit betekent: heeft de minderjarige - zowel de Nederlandse als de niet-Nederlandse - zijn gewone verblijf in Nederland, dan is de kinderrechter van zijn woon/verblijfplaats bevoegd. Een uitzondering vormt het geval dat een gezagsvoorziening na de scheiding niet is gegeven of niet voor erkenning in aanmerking körnt. Als dan de rechtbank alsnog een voorziening in het gezag geeft, zai de recht-'._ bank (en niet de kinderrechter) de bevoegde instantie zijn voor het j indienen van een verzoek tot het treffen van een orngangsregeling ¦ (vgl.: 'bij latere beschikking' (= gezagsvoorziening) in artikel 161, vijfdelidboekIBW). Wat het toepasselijke recht betreft rneen ik dat in overeensternrning j met het kinderbeschermingsverdrag (zie artikel 2) in dergelijke gevallen het Nederlands recht - als het recht van de interne wet van (de i.e. bevoegde autoriteiten - behoort te worden toegepast (aldusook Hof Amsterdam, 29 maart 1978, AK 11401). Overigens is er weinig gepubliceerde rechtspraak in dit verband over de omgangs-regeling; bovendien is deze verdeeld: Grieks recht is i.e. niet toe-passelijk omdat het - in strijd met de Nederlandse openbare orde -een omgangsregeling ook toelaat Indien dit schadelijk zou zijn voor het kind (Hof's-Hertogenbosch, 30 okt. 1975, NJ 1976,419). Deze laatste uitspraak wijkt af van wat met betrekking tot de ge-zagsvoorziening na een scheiding m.i. de heersende trend is, nl. toepassing van het recht van de gewone verblijfplaats ook op niet-Nederlandse minderjarigen, tenzij spoedige en blijvende vestiging in het land van herkomst (en nationaliteit) te verwachten is.58 Ten slotte en volledigheidshalve: betreft het een buiten Nederland uitgesproken echtscheiding en woont het kind niet in Nederland, dan zai een Nederlandse (kinder-) rechter zieh onbevoegd moeten verklaren, ook Indien het een Nederlands kind betreft. Echtscheiding in Nederland uitgesproken Wat de Nederlandse kinderen betreft is er uiteraard van internationaal privaatrechtelijke aspecten geen sprake. Wat de niet-Nederlandse kinderen betreft bevat de recente rechtspraak (zie ook noot 61) voldoende uitspraken om als algemene regelte stellen: - dat de Nederlandse (kinder-) rechter bevoegd is van een om-gangsregelingsverzoek kennis te nemen; - dat hij bij zijn beslissing op een dergelijk verzoek Nederlands recht (= het recht van de gewone verblijfplaats) toepast. Staat vast dat het niet-Nederlandse kind binnenkort buiten Nederland gaat wonen, dan is er m.i. geen reden voor de (kinder-) rechter zieh onbevoegd te verklaren. Wel doet hij er verstandig aan terza-ke het recht toe te passen van het land van (toekomstige) vestiging, zeker als dit het land is wiens nationaliteit het kind bezit. Dit ver-hoogt de kans op erkenning van zijn beschikking in dat land. Een en ander geldt in beginsel ook voor het Nederlandse kind dat ver-huist. Overigens meen ik dat toepassing van Nederlands recht verdedigbaar is, evenals de toepassing van het nationale recht van het niet-Nederlandse kind als het zieh niet vestigt in het land wiens nationaliteit hij bezit. Woont de minderjarige buiten Nederland (en is vestiging in Neder wooM-/.^em?we verblijfplaats
van het kind
t Te denken valt aan wijziging van een eerder in het buitenland gegeven omgangsregeling met toepassing van nationaal recht van het kind. ^Dit wordt bepaald door het internationaal privaatrecht van het desbetrefFende land. 3 Dit is een mogelijkheid in gevallen waarin de nationaliteit van het kind niet die is van het land van vestiging.land op körte termijn niet te verwachten) dan dient de rechter de vaststelling of wijziging van de omgangsregeling over te laten aan de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind (naar analogie van artikel 929a Rv.); hij verklare zieh onbevoegd. Dit geldt voor Nederlandse en niet-Nederlandse kinderen (zie de in noot 58 ge-noemde rechterlijke beslissingen). Procedures tot het doen vaststellen en wijzigen van een omgangsregeling worden in de eerste plaats beheerst door de algemene regeis voor verzoekschriftprocedures (de artikelen 429a e.v. Rv.). Daarnaast is blijkens de rechtspraak tenminste een deel van de bij-zondere procesrechtelijke regeis, die in de artikelen 900 e.v. Rv. (bock 3 titel 7) worden gegeven voor de rechtspleging in zaken betreffende ouderlijke macht, voogdij en handlichting, ook van toe-passing op het treffen van omgangsregelingen. Daarbij zij aangete-kend dat wetsontwerp 15.638 voorstelde vorengenoemde titel 7 van toepassing te doen zijn ook op omgangsregelingen. Dit wetsontwerp wordt/is echter ingetrokken en de vraag of de algemene regeis of de bijzondere bepalingen behoren te worden toegepast blijft voorlopig onbeantwoord. Men kan vooruitlopend op de be-doelingen van de wetgever het standpunt innemen dat de bijzondere bepalingen van titel 7 boek 3 Rv. behoren te worden toegepast en siechts waar deze geen regeling geven de algemene van artikel 429a e.v. Rv. Ook is het mogelijk processuele vragen van geval tot geval te beantwoorden afhankelijk van wat in concreto het meest praktische is. De duidelijkheid en rechtszekerheid zijn met deze aanpak overigens niet gediend. Zonder naar volledigheid te streven wil ik hier enkele processuele kwesties bespreken. Proefregeling en tussenbeschikking Het komt regelmatig voor dat de kinderrechter
alvorens een eind-beschikking te geven een proefregeling voorschrijft.
Dit is dan het resultaat van de behandeling van het verzoek en de ouders
gaan veelal - in meerdere of mindere mate - met de proefregeling ak-koord;
de verdere behandeling van het verzoek wordt aangehou-den tot een later
tijdstip. In de praktijk wordt in dergelijke gevallen soms volstaan met
het vastleggen van de afspraken in het proces
Een andere aanpak, die formeel wellicht juister is, blijkt in de praktijk te zijn dat van de proefregeling of van de onderzoeksopdracht aan de raad voor de kinderbescherming een afzonderlijke tussen-beschikking wordt gegeven. De bijzondere bepalingen van artikel 900 e.v. Rv. geven terzake geen regeis. Artikel 429, derde lid Rv. bepaalt dat van de tussenbeschikking afzonderlijk hoger beroep niet is toegelaten tenzij de rechter anders bepaalt. Van in p.v.'s neergelegde afspraken is hoger beroep uiteraard niet mogelijk. Ik zou derhalve willen aanbevelen dat de kinderrechter een proefregeling of onderzoeksopdracht geeft in de vorm van een tussenbeschikking als hij meent dat (een van) de ouders de mogelijkheid (dient) dienen te hebben in hoger beroep te gaan. Alsdan dient hij die mogelijkheid ook uitdrukkelijk in de tussenbeschikking te vermelden. Bij de beantwoording van de vraag of inzage van de overgelegde stukken door de direct betrokkenen mogelijk is en zo ja in welke mate, speelt een belangrijke rol welke processuele regeis men van toepassingacht: öf a de bijzondere bepalingen van boek 3 titel 7, de artikelen 900 e.v. Rv. waarop ook een beroep is gedaan door de rechtspraak in verband met het recht van hoger beroep en de daarvoor geldende termijnen; of b de algemene processuele regeis voor verzoekschriftprocedu-res; de artikelen 429a e.v. Rv. ad a Gaat men uit van de toepasselijkheid van de artikelen 900 e.v. Rv. dan geldt het volgende: De inzage van stukken die tijdens de behandeling van een om-gangsregelingsrekest worden ingediend, wordt beheerst door de artikelen 908a en 908b Rv. Voor de rapporten die door de raden voor de kinderbescherming worden overgelegd, gelden daarnaast de richtlijnen in de circulaire van de staatssecretaris van Justitie van 17 februari 1984; deze circulaire59 vervangt de inzage-circulai-re van 18 maart 1977. De in dit verband belangrijkste regeis uit de circulaire van 1984 zijn: 3 Gedurende het onderzoek wordt de grootst mogelijke openheid tegenover de betrokkene(n) betracht. De in het onderzoek geraad-pleegde derden worden erop gewezen dat verkregen inlichtingen ter kennis van betrokkene(n) zullen worden gebracht. Zij dienen zieh akkoord te verklaren met de wijze waarop hun informatie in het rapport wordt verwerkt. 4 Voordat een sociaal onderzoek wordt afgerond moet het con-cept-rapport, mede inhoudende het concept-advies worden bespro-ken met de betrokkene(n) en ter lezing aangeboden worden. Met instemming van de betrokkene(n) kan om in de rapportage gemoti-veerde redenen volstaan worden met het voorlezen van het con-cept-rapport. 5 In het rapport dat gebaseerd is op een sociaal onderzoek wordt aangegeven wanneer en op welke wijze de onderzoekresultaten ter kennis van de betrokkene(n) zijn gebracht en wat daarop de reactie is geweest. De bewoordingen waarin deze reactie in het rapport wordt opgenomen worden, gezien zijn verantwoordelijkheid voor het uit te brengen rapport, door de raad bepaald. 6 Zodra het definitieve advies is bepaald, c.q. een beslissing is genomen wordt/worden de betrokkene(n) schriftelijk in kennis gesteid van de inhoud daarvan en van het feit dat de rapportage waarop het advies c.q. het besluit gebaseerd is, op het bureau van de raad ter inzage is. Het verdient aanbeveling dat deze mededeling minstens een week voor de eventuele zittingsdatum wordt gedaan. 7 In het dossier wordt aangetekend op welke wijze is gereageerd op de schriftelijke mededeling omtrent de mogelijkheid van inzage. Een eventuele reactie wordt op, een door de raad te bepalen wijze ter kennis gebracht van de instantie, aan wie het rapport is of zai worden toegezonden. Betrokkene(n) kan/kunnen uiteraard, even-tueel in overleg met hun raadsman, opmerkingen bij het rapport en het advies van de raad rechtstreeks toezenden aan de rechter indien er van een procedure sprake is. 8 In het geval de raad - bij wijze van hoge uitzondering - van oor-deel mocht zijn dat inzage van stukken waarop het recht van inzaIge bestaat door betrokkene(n) om bijzondere redenen niet kan plaatsvinden, licht de raad dit schriftelijk tegenover die betrokke-ne(n) toe. De raad wijst daarbij op de mogelijkheid zieh alsnog om inzage te wenden tot de rechter die de zaak behandelt (...). Van de redenen, die aanleiding geven tot het bezwaar tegen inzage, alsme-de het feit, dat deze redenen aan de betrokkene(n) zijn medege-deeld, wordt in het dossier aantekening gehouden. Dezelfde redenen tot bezwaar tegen de inzage worden aan de ontvangende in-stantie medegedeeld bij de toezending van het rapport. 9 Indien de raad zieh bij zijn besluit c.q. advies aan enigerlei in-stantie baseert op verslaglegging van derden, zai deze verslagleg-ging met een zelfde openheid worden behandeid als hiervoor om-schreven, tenzij die derden, met redenen omkleed, bezwaren ken-baar maken tegen de inzage, in welk geval wordt gehandeid op de wijze, als bovenstaand voor de stukken van de raad zelf is aange-geven. 10 De raadsman van de betrokkene(n) heeft recht op inzage in het rapport. Dientengevolge ligt het in de rede dat de advocaat en procureur, die zieh als zodanig voor een betrokkene stelt, het rapport vanwege de raad ter inzage wordt toegezonden. Die raadsman heeft daarbij de mogelijkheid om het rapport, tenzij dit met redenen omkleed voor de betrokkene gesloten is verklaard met hem/haar te bespreken danwel te zamen door te nemen. Een andere vertrouwenspersoon krijgt siechts inzage van het rapport voor zover ook de andere betrokkenen daarmee instemmen. 11 Er wordt in beginsel eenmaal inzage in het rapport verleend. Is de zaak, waarop de rapportage betrekking heeft, bij de betreffende raad afgesloten, c.q. is de procedure waarop de rapportage betrekking heeft geeindigd, dan vervalt het recht op inzage. De direc-teur kan, Indien de betrokkene hierbij een redelijk belang lijkt te hebben, herhaalde inzage verlenen. Daarnaast bestaat het recht op relevante informatie zoals vastgelegd in mijn circulaire van 16 mei 1983 nr. 261/783 over het omgaan met sociale dossiers en rappor-ten van de raden voor de kinderbescherming. Deze regeling betekent dat in de praktijk de ouders (en de oudere minderjarige) van de inhoud van het rapport op de hoogte zijn als dit tijdens een behandeling ter zitting aan de orde komt; een uitvoe-rige behandeling van het rapport is dan ook veelal overbodig en de kinderrechter kan zieh concentreren op de conclusies en het ad-vies. Indien de raad inzage van het rapport of van een deel ervan aan betrokkenen weigert, kan door hen gebruik worden gemaakt van de in artikel 908b Rv. gegeven mogelijkheid dat de rechter als-nog inzage toestaat. Hetzelfde geldt voor rapporten van derden (bijv. een psychologisch onderzoek) die door de raad worden over-gelegd (zie punt 9). In verband met het bepaalde in het hierna nog te noemen artikel 429b Rv. zij opgemerkt: - dat de circulaire met geen woord rept over een verbod tot het af-geven (eventueel tijdelijk) van een kopie van het rapport aan de betrokkenen. In de praktijk echter weigeren de raden de afgifte van een kopie en zij beschouwen een advocaat die zijn dient wel een af-schrift geeft van het hem ter beschikking gesteid rapport als ie-mand die in strijd handelt met 'de regeis van het spei'. - Artikel 908b Rv. legt de kinderrechter geen enkele beperking op met betrekking tot de wijze waarop hij de ouders desgevraagd in zage van de stukken verleent; hij kan dit derhalve ook doen in de vorm van het (tijdelijk) ter beschikking stellen van een kopie van het rapport.60 Uiteraard zai hij rekening moeten houden met de eventuele aantasting van de privacy van derden. Maar de thans bij de raden voor de kinderbescherming levende gedachte (kennelijk gedeeld door de minister van Justitie, zie noot 60) dat de afgifte van een kopie altijd een ongewenste aantasting van de privacy van anderen opievert acht ik onjuist.61 ad b Gaat men uit van de toepasselijkheid van de algemene regeis voor de verzoekschriftprocedure, dan geldt artikel 4297 Rv., bepalend dat ledere belanghebbende recht heeft op inzage en af-schrift van het verzoekschrift, de verweerschriften, de op de zaak betrekking hebbende bescheiden, de processen-verbaal en de be-schikkingen. Opmerkelijk is dat de minister van Justitie in meergenoemd wets-ontwerp 15.638 aanvankelijk ook in de hierbedoelde verzoek-schriften dit ruime artikel strikt wilde toepassen. Hij meende dat de aanvaardbaarheid van de beslissingen van een kinderrechter in dergelijke gevallen afbreuk zou worden gedaan, indien zij zouden zijn gebaseerd op informatie die voor partijen niet kenbaar is.62 Hij is op dit standpunt teruggekomen naar aanleiding van een brietvan de secretarissen van de raden voor de kinderbescherming en wel radicaal: geen recht op afschrift (zie noot 60). In de praktijk wordt de ruime regeling van artikel 4297 Rv. niet toegepast. Toepasselijkprocesrecht: boek l, titel 12 ofboek 3, titel 7 Rv.? Hiervoor is bij herhaling de vraag opgeworpen of de algemene regeis voor verzoekschriftprocedures (boek l titel 12) dan wel de bij-zondere regeis voor de rechtspleging in zaken betreffende ouder-lijke macht, voogdij en handlichting (boek 3, titel 7) van toepassing zijn op verzoeken tot het vaststellen van omgangsregelingen. Door het intrekken van wetsontwerp 15.638 blijft de onduidelijk-heid voortduren, niet alleen ten aanzien van de hiervoor behandeide procesrechtelijke onderwerpen (recht van hoger beroep/verzet? termijnen?, tussenbeschikkingen?, inzage van stukken?) maar ook andere; bij wijze van voorbeeld: - de oproepingen, met uitzondering van die van de raad voor de kinderbescherming, geschieden door de procureur ingeval hij het verzoek heeft ingediend (artikel 907 Rv.) of gelast de rechter de op-roeping van de verzoeker en van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden (artikel 429f Rv.)? Kan de rechter de verschij-ning in persoon gelasten, niet alleen van de verzoeker maar ook van de belanghebbende i.e. de andere ouder (artikel 429fRv.)? - zendt de griffier een afschrift van het verweerschrift aan de oor-spronkelijke verzoeker (artikel 429h Rv.) of is dit een taak van de procureur van verweerder? Wiens taak is het de raad voor de kinderbescherming een afschrift van het verweerschrift te zenden? Boek 3 titel 7 bevat terzake geen nadere regeis; -bepaalt de kinderrechter na afloop van de behandeling de dag waarop hij de beschikking geeft (artikel 429k Rv.) of moet de be-schikking worden gegeven uiterlijk 14 dagen na het laatste verhoor (artikel 909 Rv.)? Deze laatste termijn blijkt in de praktijk nogal eens te kort te zijn. Overschrijding ervan is mogelijk omdat zij geen nietigheid van de beschikking tot gevolg heeft (HR 9 februari 1962, NJ 1962, 139). Voor de duidelijkheid verdient toepassing van artikel 429k Rv. wellicht de voorkeur. Kortom, er zijn vele vragen en onduidelijkheden en het is derhalve dringend gewenst dat de wetgever terzake duidelijkheid schept. Mocht de wetgever - zoals reeds gebeurde in wetsontwerp 15.638 -de bepaling van titel 7 van boek 3 Rv. ook van toepassing verklaren op verzoeken tot het vaststellen van omgangsregelingen, dan is daar m.i. meer voor nodig dan de toevoeging van het woord 'om-gang' aan het opschrift boven deze titel. Zorgvuldig dient te worden nagegaan of inderdaad de in die 7e titel gegeven regeis zonder meer van toepassing behoren te zijn op hierbedoelde verzoek-schriften. Met name de afzonderlijk door de kinderrechter te behandelen verzoekschriften tot vaststelling c.q. wijziging van een omgangsregeling hebben vaak een sterk contradictoir karakter. Er is sprake van twee vaak scherp tegenover elkaar staande partijen en daarvoor dienen duidelijke en nauwkeurige processuele regeis te worden gegeven. 3 Rechtspraak en richtinggeving het omgangsrecht sedert 1971 liervoor is uitvoerig stil gestaan bij de regelgeving op het terrein [van het omgangsrecht, zoals die zieh sedert l Oktober 1971 vooral ¦via de rechtspraak heeft ontwikkeld. Het voorlopige karakter van ie in 1971 gegeven regeling bleek niet alleen uit het ontbreken van liverse processuele regeis, maar ook uit de omstandigheid dat de regeling beperkt bleef tot de echtscheidingssituaties. Deze beper-üng was niet van principiele, maar vooral van praktische aard. De ¦Tweede Kamer drong op een regeling van de omgang ouder-kind jaan tijdens de behandeling van het echtscheidingsrecht. De minister bezweek voor die aandrang en ging over tot wat hij noemde l'een eerste vastlegging van het bezoekrecht'. Op een later tijdstip ¦zou de kwestie in het bredere door de commissie-Wiarda voorge-¦stelde kader opnieuw - mede ook aan de hand van de alsdan opge-ne ervaringen - kunnen worden bezien. Deze gang van zaken eft er o.a. toe geleid dat over het rechtskarakter van het om-ngsrecht, de grenzen voor de uitoefening van dit recht enz. vrij-'e\ niet gesproken is. (zie vierde paragraafvan hoofdstuk l). Dit ebeurde wel in de rechtspraak, zowel vöör als na 1971, en vooral t het kader van de discussie over het wetsontwerp 15.638. In dit oofdstuk zai ik vooral nader ingaan op de bijdrage van de recht-¦spraak van na 1971 aan de nadere invulling van het rechtskarakter ¦van het omgangsrecht; een invulling die mede van groot belang is ¦voor de richting waarheen het omgangsrecht zieh kan c.q. behoort ¦te ontwikkelen. pn de beschouwing over het rechtskarakter van het omgangsrecht ¦zal ik vooral aandacht besteden aan de 'ontdekking' van artikel 8 ¦van het Europese Verdrag van de rechten van de mens en in dat ¦verband aan het begrip 'belang van het kind'. Vervolgens zai inge-¦gaan worden op de uitbreiding van het omgangsrecht tot andere ¦dan echtscheidingssituaties. Het rechtskarakter van het omgangsrecht Overzien we de rechtspraak en de literatuur in Nederland, dan moeten we constateren dat er een opmerkelijke cesuur bestaat in de geschiedenis. Tot het eind van de jaren zeventig werd over het rechtskarakter vooral gesproken en geschreven binnen de context van het Nederlandse recht. Nadien en vooral sinds het begin van het jaren tachtig wordt over deze kwestie gesproken en geschreven in het licht van artikel 8 van het Europese Verdrag (E.V.) van de rechten van de mens.1 De ontwikkelingen tot ± 1980: van belang van het kind naar belang van het kind en de ouder-niet-voogd De aanvankelijke uitspraken zoals die van het Hof 's-Gravenhage 1910, baseerden de omgang tussen de ouder-niet-voogd en zijn kind op de natuur- en zedewet die de verhouding tussen de ouders en hun kinderen beheerst (zie hoofdstuk l, De rechtspraak.) De Hoge Raad besliste echter, dat de regeling van het gezag na echtscheiding zoals die in 1905 in werking trad, geen ruimte liet voor een algemene erkenning van het 'droit de visite'. Wel erkende de Hoge Raad ook reeds voor 1971, dat de rechter-lijke (toen: presidiale) beschikking waarbij de kinderen voor de duur van de scheidingsprocedure aan een van de ouders werden toevertrouwd, het recht van de andere ouder om regelmatig con-tact met de kinderen te onderhouden aan geen andere of vordere beperking onderwierp dan die welke uit die toevertrouwing nood-zakelijkerwijs voortvioeiden (aldus HR 29-10-1971, NJ 1972, 36; voor meer beslissingen in deze zin zie eveneens hoofdstuk l). In deze benadering was het omgangsrecht gekoppeid aan het (nog bestaande) gezag van die andere ouder. Juist vanwege de opvatting dat het gezag van een van de ouders ophield als gevolg van de voogdijvoorziening vormde vorenbedoelde benadering tevens de basis voor het niet erkennen van een omgangsrecht na de schei-ding. Het nieuwe scheidingsrecht van 1971 bracht juist op dit punt de belangrijke doorbraak: ook nd de scheiding werd het omgangsrecht erkend, zij het dat dit veeleer een 'gunst' dan een 'recht' ge-noemd kan worden, gezien de formulering van artikel 161, vijfdelid, bock l BW; het is misschien goed op te merken dat die tekst na U^ jaar nog steeds bestaat. Heiaas liet deze nieuwe bepaling van de door sommige actievoerders nogal geprezen 'lex-Polak' in het midden welke de grondslag was van deze omgangsbevoegdheid. Ook de op dit artikel gegeven toelichting brengt weinig duidelijk-heid. Het werd in de wet opgenomen, omdat ook de minister van Justitie (op aandringen van de Tweede Kamer) van oordeel was 'dat uit de wet zou moeten blijken dat het gewenst is (curs. van mij) dat de beide ouders het contact met nun kinderen blijven behou-den, tenzij het belang van het kind zieh daartegen verzet (curs. van mij).2 Hoewel de minister van Justitie dit niet nader aangeeft blijkt uit de rechtspraak en literatuur van die tijd (vöör 1971 reeds) dat die wenselijkheid moet worden bezien vanuit het belang van het kind. De Hoge Raad merkte reeds in 1939 op 'dat het zeker, bijzondere gevallen daargelaten, in het belang zai zijn van het kind dat de band met de vader of moeder aan wie na de echtscheiding de voog-dij niet is opgedragen, niet geheel wordt verbroken' (HR 28 äug. 1939, NJ 1939, 948 met noot van P. Schölten). Ook De Ruiter gaat in zijn inaugurele rede van dit belang van het kind uit; hij meent dat de bescherming van dit belang niet uitsluitend aan de ou-der-voogd behoort te worden overgelaten en dat derhalve een bescherming van dit belang via een wettelijke regeling behoort plaats te vinden.3 Het is een benadering die ook in de rechtspraak na 1971 in ver-schillende rechterlijke beslissingen is terug te vinden en die wijst in de richting van het omgangsrecht primair als een recht van het kind. Maar dit betekent niet, dat met name de ouder-niet-voogd niet ook een belang bij een regelmatig contact met zijn kind heeft. Ongeveer halverwege de jaren zeventig heeft het Amsterdamse Hof deze tweezijdigheid van het omgangsrecht als volgt geformu-leerd: 'dat in het algemeen bij het treffen van een omgangsregeling uit-gangspunt is dat kinderen voor een harmonische opgroei geregeld contact dienen te hebben met beide ouders, zodat zij ook met betrekking tot de ouder die niet met de voogdij belast is een identifl-catiemogelijkheid hebben en dat alleen om bijzondere redenen van dit uitgangspunt, dat een recht is zowel voor de kinderen als voor de ouders, dient te worden afgeweken'.4Het opieggen van een omgangsregeling, Indien dit in strijd zou zijn met de belangen van het kind (zoals het Griekse recht kennelijk mogelijk maakte) werd door het Hof te 's-Hertogenbosch in strijd geacht met de Nederlandse openbare orde (31 okt. 1975, NJ 1976, 419). De Hoge Raad oordeelde dat het belang van de ouder-niet-voogd om met zijn kind om te gaan stellig niet uit het oog mag worden verloren, maar dat het belang van het kind uiteindelijk het zwaarst weegt. Op de betekenis van 'het belang van het kind' bij de vaststelling van een omgangsregeling kom ik hierna uitgebreider terug. Eerst dient echter enige aandacht te worden besteed aan de 'ontdekking' in Nederland van artikel 8 van het Europese Verdrag van de rechten van de mens (E.V.) en de betekenis ervan voor het omgangs-recht. De 'ontdekking' van artikel 8 E. V.: de omgang na een scheiding als mensenrecht Reeds in 1957 werd door de Europese commissie erkend dat uit artikel 8 van het Europese Verdrag inzake de Rechten van de Mens een bezoekrecht voortvioeit. De tekst van dit artikel dat m.i. ook voor toekomstige wetgeving in ons land van groot belang is luidt als volgt: ' l Everyone has the right to respect for his private and family li-fe, his home and correspondence. 2 There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except äs is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national secu-rity, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection ofthe rights and freedoms ofothers.' Het heeft echter tot 1980 geduurd voordat in ons land door een ge-scheiden ouder in verband met het omgangsrecht met succes een beroep werd gedaan op artikel 8 E.V.5 Sindsdien is bij herhaling in de rechtspraak een beroep gedaan op de betekenis van artikel 8 E.V. voor het Nederlandse omgangsrecht.6 De Boer heeft er in zijn uitstekende overzichtsartikel7 o.a. op gewezen dat de Hoge Raad in zijn terminologie is verschoven van het begrip 'belang bij omgang' naar het begrip 'recht op omgang'. Klachten bij de Hoge Raad dat de lagere rechter met dit recht geen rekening heeft gehou-den, worden door deze afgewezen met het argument dat de lagere rechter dit recht heeft voorondersteld. Met deze benadering: 'er is een recht op omgang' is het probleem nog niet opgelost. Want de vraag is daarmee nog niet beantwoord 'wie recht heeft op omgang met wie' en wat dit voor anderen betekent. Bij de behandeling van wetsontwerp 15.638 heeft deze vraag ook een niet onbelangrijke rol gespeeld. Het wetsontwerp zeit ging uit van een bevoegdheid zowel van het kind als van de ouder-niet-voogd; sommige critici meenden dat het omgangsrecht uitsluitend als een recht van het kind diende te worden geformuleerd. Artikel 8 E.V. is echter een artikel waarop zowel het kind als de ouder-niet-voogd zieh kunnen beroepen; bovendien kan ook de ouder-voogd er rechten aan ontlenen. Kortom, er is in de hantering van het omgangsrecht sprake van conflicterende rechten. Omdat het gaat om ieders recht 'to respect for his private and family life' zai ik nader ingaan op het recht van de ouder-niet-voogd, dat van het kind en dat van de ouder-voogd, mede ook aan de hand van datgene wat daarover in de Nederlandse rechtspraak is gezegd los van artikel 8 E.V. Het recht van de ouder-niet-vooegd l gronden en grenzen Europese commissie voor de rechten van de mens heeft in de ik Hendriks opgemerkt dat het vaste rechtspraak van de com-isie is dat 'the right to respect for family life' bedoeld in artikel 8 recht omvat van een gescheiden ouder-niet-voogd op omgang fcontact met zijn kind. De commissie geeft als motivering, dat de atuurlijke band tussen een ouder en een kind van wezenlijke bete-enis is en dat in geval het feitelijke gezins- en samenleven wordt seindigd, een voortgaand contact wenselijk is en mogelijk moet blijven. Deze verwijzing naar de betekenis van de natuurlijke band möge wat mager lijken, temeer daar zij ook reeds terug te vinden is in de reeds eerder aangehaalde uitspraak van het Höfte 's-Graven-hage uit 1910. Daarbij dient dan wel het volgende te worden aan-getekend: -het is een motivering die ook gebruikt is in wetsontwerp 15.638 waar de minister verwijst naar de o.a. (dus niet uitsluitend) op de afstamming gebaseerde affectieve band ouder-kind. Het is een wel-licht wat weinig grijpbare, weinig rationale motivering maar zij behoeft daarom nog niet minder waardevol te zijn. Het sluit nauw aan bij de kennelijk bij velen bestaande existentiele behoefte een kind te willen verzorgen en opvoeden, bij voorkeur een eigen kind en in elk geval 'als een eigen kind'; ik heb niet de illusie dat in dit verband de behoefte van gehuwde ouders beter of siechter is dan die van bij v. bewust ongehuwde moeders; - er wordt veel gesproken over de identificatiebehoefte van het kind. Niet vergeten mag worden dat veel ouders een stuk van hun identiteit, van hun zijn, in het kind hebben gelegd. Deze emotione-le betrokkenheid lijkt voor moeders sterker te zijn dan voor vaders, wellicht als gevolg van de grotere investeringen in tijd, aandacht, emotie etc. Maar het is niet aan de rechter die emotionele betrokkenheid te wegen, afgezien nog van het feit dat ik niet zou weten hoe dat zou kunnen. 'Verweren', vooral van moeders, in de tränt van: 'Vroeger, tijdens het huwelijk, keek hij niet naar de kinderen om en nu moet hij zo nodig' acht ik niet relevant. Een vader 'verdient' zijn omgangsrecht niet door tijdens het huwelijk veel naar de kinderen om te kijken, net zo min als een moeder, die volgens vader de kinderen verwaarloosde, daardoor haar omgangsrecht verliest; - ten slotte sluit deze motivering niet uit dat ook in andere situaties waarin sprake is van een natuurlijke band, als die tussen een ouder en een kind, een recht op omgang (na een feitelijke breuk) verde-digbaar is. Blijkens artikel 8 E.V. kan de uitoefening van het omgangsrecht -besloten in 'the right to respect for his family life' - worden beperkt door een 'inmenging van enig openbaar gezag' d.w.z. in dit geval door een nadere wettelijke regeling c.q. een rechterlijke beslissing. Maar zodanige inmenging moet in overeenstemming zijn met artikel 8, tweede lid E.V. en de daar gegeven beperkingsmogelijkhe-den. In dit verband een opmerking vooraf: niet zelden hoort men in de praktijk het overigens begrijpelijke standpunt verdedigen dat een ouder de uitoefening van het omgangsrecht niet mag worden onthouden als op zij n/haar gedrag ook in de verhouding tot de kinderen niets valt aan te merken. Anders gezegd: het wordt als een groot onrecht gevoeld als een ouder, die zieh aan afspraken houdt, zieh correct gedraagt jegens het kind en de andere ouder, desge-vraagd toch geen omgangsregeling krijgt.8De Hoge Raad heeft echter de Stelling, dat de rechter een om-gangsregeling siechts mag weigeren op grond van buitengewone omstandigheden die uitsluitend in depersoon van de ouder zijn gelegen en die met zekerheid een gevaar voor de gezondheid of mo-raal ('health and morals') van het kind opieveren, afgewezen (zie HR 15 februari 1980, NJ 1980, 329). Immers in deze Stelling wordt onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat het gaat om conflicterende rechten; niet om een recht uitsluitend van de ouder-niet-voogd, dat deze siechts door eigen schadelijk ge-drag kan verliezen. Terug naar de beperking die het tweede lid van artikel 8 E.V. toe-laatbaar acht. Het gaat daarbij klaarblijkelijk om 'the protection of health or morals' en om 'the protection of the rights and freedoms of others'. Net als de Nederlandse rechtspraak9 gaat de Europese commissie ervan uit dat het belang van het kind het zwaarst moet wegen. Derhalve is een ontzegging van de uitoefening van een de ouder-niet-voogd toekomend omgangsrecht gerechtvaardigd 'whe-re it has been made for the protection ofthe health ofthe child'. Dit betekent dat het wat betreft het omgangsrecht gaat om 'a child's mental stability and freedom from serious psychic disturbance'. In het licht van het feit dat het Europese Hof meent dat de beperkin-gen van paragraaf 2 van artikel 8 E.V. eng moeten worden uitge-legd10, lijkt de ontzeggingsgrond voorgesteld in artikel 161, negen-de lid onder c van wetsontwerp 15.638 verdedigbaar. Deze luidt als volgt: ... uitoefening van de bevoegdheid tot omgang ernstig nadeel zou opieveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikke-ling van het kind.11 Een steeds terugkerend probleem is in welke mate de uitoefening van het omgangsrecht door de ouder-niet-voogd wordt begrensd door de rechten die het kind zeit en de ouder-voogd aan artikel 8 E.V. kunnen ontlenen; in de woorden van paragraaf 2 van dit artikel 'the rights ofothers'. Ook de ouder-voogd en het kind hebben recht op 'respect for their family life'. In de zaken waarin deze beperkingen aan de orde kwa-men ging het veelal om de onrust die de omgangsregeling veroor-zaakte in het gezin waartoe het kind behoort, een onrust die op haar beurt meestal het gevolg was van de omstandigheid dat de ouder-voogd grote moeite had met het contact tussen het kind en de ouder-niet-voogd. In dergelijke situaties oordeelt de raad voor dekinderbescherming nogal eens dat een omgangsregeling niet haal-baar is. Dit zgn. 'haalbaarheidscriterium' is scherp gekritiseerd door ouders-niet-voogden; immers, juist in dergelijke gevallen er-voeren zij het meest nadrukkelijk hoezeer zij wat het contact met hun kinderen betreft van de ouder-voogd afhankelijk waren. Wat k an er in het licht van de recente rechtspraak gerelateerd aan arti-kel 8 E.V. over dit 'haalbaarheidscriterium' worden gezegd? Impliciet is door de Nederlandse rechtspraak m.i. als uitgangspunt aanvaard dat de uitoefening van het omgangsrecht de ouder-niet-voogd niet ontzegd mag worden 'on the sole ground that to grant access might create tension in the new family'. Dit standpunt van een minderheid van de Europese commissie voor de rechten van de mens12 is ook reeds terug te vinden bij het Hof Amsterdam in een uitspraak van 18 febr. 1975 (NJ 1975, 315). In deze uitspraak oor-deelde het Hof dat het argument van de vader dat hij een contro-verse vreest tussen zijn huidige concubine en de moeder indien deze contact met haar kinderen zou onderhouden, niet voldoende is voor afwijzing van een omgangsregeling. De spanning en onrust die een omgangsregeling in het gezin van de ouder-voogd veroorzaakt is op zieh zelf niet beslissend. Het gaat blijkens de recente rechtspraak van de Hoge Raad (zie noot 6) vooral om het effect dat deze spanning c.q. onrust op het kind heeft. Het gaat om zodanige spanningen in het gezin van de moeder dat moet worden gevreesd dat het kind daarvan onvermijdelijk de schadelijke weerslag zai ondervinden (NJ 1982, 448), of om spanningen die kennelijk in strijd zijn met de belangen van het kind (NJ 1982, 561); men zie in dit verband ook punt 12 van de conclusie van A-G mr Franx bij HR 25 sept. 1981, NJ 1982,557: 'Alleen die "onhaalbaarheid" die haar weerslag heeft op het belang van het kind mag m.i. "meewegen".' Deze formulering duidt erop dat het niet per se noodzakelijk is dat het kind merkbaar lijdt onder de heersende spanningen. Dit is ook in overeenstemming met de opvatting van de (meerderheid van) Europese commissie, die een en ander koppelt aan 'the protection ofthe health ofthe child'13. Dit maakt duidelijk dat de bescherming van het recht van het kind 'to respect for his family life' nauw samenhangt met zijn behoefte aan een beschermde en veilige omge-ving nodig voor een gezonde, harmonische ontwikkeling van zijn lichamelijke en geestelijke gezondheid, kortom met 'the protectionof his health'. 0 vengens acht ik het gewenst hier een kanttekening te plaatsen: de gepubliceerde rechtspraak doet de vraag rijzen ofer bij de voogdijopdracht na een echtscheiding niet meer rekening kan c.q. behoort te worden gehouden met de bereidheid c.q. moge-lijkheid van de ouder-voogd tot medewerking aan een omgangsre-geling. Men zie in dit verband o.a. NJ 1975, 315: 'dat bij de vader zo'n Sterke onwil en weerstand tegen omgang tussen moeder en de min-derjarigen bestaat, dat hij niet in Staat is om zelfs het minimum aan medewerking, hetwelk voor een dergelijke omgang vereist is, op te brengen'; NJ 1980, 537 waarin o.a.: 'dat met name is gebleken dat de min-derjarige mede onder invioed van de moeder die haar angsten op de kinderen projecteert, de vader als een bedreiging ervaart' (men zieookNJ 1982, 558 en 561). Dergelijke weerstanden en angsten zijn op grond van gebeurtenis-sen in het verleden niet onbegrijpelijk (anders gezegd: de andere ouder heeft het er soms ook naar gemaakt) maar lang niet altijd heeft het kind in dezelfde mate deze negatieve ervaringen opge-daan. Toch wordt daardoor dit kind in de uitoefening van een hem toekomend recht ernstig belemmerd. Ten slotte: in de rechtspraak is tot nu toe weinig gezegd over het recht van de ouder-voogd 'to respect for his family life'. De reden is dat er tot nu toe nauwelijks een beroep op is gedaan. Dit is begrij-pelijk omdat een beroep op de belangen van het kind in geval van aanzienlijke onrust of spanning in het gezin van de ouder-voogd toereikend blijkt te zijn. In theorie kan de ouder-voogd uiteraard een beroep op zijn uit artikel 8 E.V. voortvioeiende rechten doen. Een dergelijk beroep heeft echter, gelet op de rechtspraak, waar-schijnlijk siechts succes als het doorzetten van het omgangsrecht van de ouder-niet-voogd zodanige aantasting van het recht van de ouder-niet-voogd op 'respect for his family life' vormt, dat het kind daarvan onvermijdelijk de schadelijke gevolgen ondervindt. Het recht van het kind/gronden en grenzen Het behoeft in het licht van de recente
rechtspraak (zie noot 6) en van artikel 8 E.V. m.i. geen betoog dat het
kind (evenzeer als de ouder-niet-voogd) een recht op omgang heeft. Bij
herhaling is door
De vraag welk belang de minderjarige bij het onderhouden van contact met de ouder-niet-voogd heeft, wordt vooral beantwoord door de niet-juridische disciplines. De inhoud van de antwoorden verschilt al dan niet gebaseerd op onderzoek. Het voert te ver bij de verschillen hier uitvoerig Stil te staan.16 Ik wil kortheidshalve volstaan met de volgende opmerkingen: - Een kind dat in een gezinsverband met zijn vader en moeder op-groeit zai emotionele processen doorlopen die voor zijn persoon-lijkheidsvorming van groot belang zijn. In dat verband wordt ge-sproken over: basisvertrouwen, hechting en identificatie, zaken die een wezenlijke bijdrage leveren aan de harmonische ontwikkeling van het kind.17 - Een scheiding van de ouders betekent voor het kind een breuk in dit proces, die gepaard kan gaan met o.a. separatie-angst en loyali-teitsconflicten. Deze (mogelijk) negatieve gevolgen kunnen worden beperkt en wellicht zelfs grotendeels worden vermeden door een goede voorbereiding van de kinderen op de scheiding. Deze voor-bereiding zai zieh er mede op moeten richten angst voor separatie, verlies van basisvertrouwen en verlies van identificatiemogelijkhe-den zoveel mogelijk te voorkomen. Om dit te bereiken is het van groot belang dat de rol/de functie die de ouder-niet-voogd tijdens het samenwonen heeft vervuld zoveel mogelijk door hem vervuld blijft. Gelet op de fysieke beperkingen van plaats en tijd zai een re-gelmatig contact de beste bijdrage tot het vervullen van die voor-waardezijn.18 - De Nederlandse gezinsraad meent
dat een positieve consequentie
Geheel in overeenstemming met het vorenstaande overwoog het AmsterdamseHofin 1975: 'dat in het algemeen bij het treffen van een omgangsregeling uit-gangspunt is dat kinderen voor een harmonische opgroei geregeld contact dienen te hebben met beide ouders zodat zij ook met betrekking tot de ouder die niet met de voogdij is belast een identifi-catiemogelijkheid hebben en dat alleen om bijzondere redenen van dit uitgangspunt, dat een recht is zowel voor de kinderen als voor de ouders, dient te worden afgeweken'.20 Als we de omgang ouder-kind na een scheiding bezien als een recht van het kind en we willen nagaan welke de grenzen van de uitoefe-ning van dit recht zijn, dan snijden we een tamelijk ingewikkeld probleem aan. Ik zai trachten de verschillende aspecten ervan zo goed mogelijk te onderscheiden. Een eerste onderscheiding kan zijn: - de grenzen die door de minderjarige zeit - vanuit diens belangen -worden gesteid; - de grenzen die anderen met name de ouders van het kind aan de uitoefening van dit recht (kunnen) stellen. Grenzen door het belang van de minderjarige gesteid Aangezien het omgangsrecht vrij algemeen wordt gezien als een wederkerig recht, een recht van de ouder-niet-voogd en evenzeer van het kind, kan m.i. worden gesteid dat het ook over en weer ver- plichtingen tot medewerking schept. Een kind dient in beginsel aan een omgangsregeling mee te werken. Hetzelfde geldt voor de ouder-niet-voogd; ik kom op dit punt nog terug. De verplichting van het kind kent echter haar grenzen. Immers, al-gemeen wordt aanvaard dat bij een afweging van de belangen die van het kind de doorslag behoren te geven. Anders gezegd: de min-derjarige is niet onder alle omstandigheden verplicht tot medewer-king. In wetsontwerp 15.638 werd dit voor de oudere minderjarige ook met zoveel woorden erkend in de bepaling dat de rechter aan de ouder-niet-voogd de uitoefening van het omgangsrecht kan ont-zeggen (artikel 161, lid 9 onder b.): 'Indien het kind dat twaalfja-ren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen om-gang met zijn ouder heeft doen blijken' (cursief van mij). Wat het woordje 'kan'betreft: de rechtspraktijk leert dat Indien een minderjarige van 12 jaar of ouder grote weerstand heeft tegen contact met de ouder-niet-voogd een omgangsregeling niet wordt vastgesteld21; de meeste ouder-niet-voogden leggen zieh soms met grote moeite neer bij deze door de minderjarige zelf gesteide grens. Ik zou overigens in dit verband liever spreken van 'gegronde bezwaren' dan van 'ernstige bezwaren'. Een goed voorbeeld van ge-gronde bezwaren vormt de beslissing van de HR 16 april 1982, NJ 1982, 560. Daarin stelde een 16-jarig meisje geen contact met haar vader te willen 'omdat hij niet naar haar kan luisteren, geheel van zieh zelf uitgaat, steeds oude dingen weer ophaalt en over haar moeder alleen in negatieve zin spreekt'. Het gaat bij de oudere min-derjarigen, zo leert de praktijk, niet zozeer om de objectieve ernst van de bezwaren als wel om het waarom van de weigering contact te onderhouden. Dit zai in een gesprek tussen de minderjarige en de rechter aan de orde behoren te körnen. Aandachtspunt daarbij behoort m.i. te zijn of de bezwaren inderdaad bezwaren van de minderjarige zelf zijn. Overigens speelt dit punt in de praktijk niet een beslissende rol. De Stelling van de ouder-niet-voogd, dat de minderjarige door de ouder-voogd is gesouffleerd, snijdt veelal weinig hout. Indien er al een ernstig vermoeden zou bestaan dat de minderjarige zijn bezwaren vooral ontleent aan de ouder-voogd, dan kan dit hooguit een onderwerp van gesprek zijn. Blijkt alsdan dat hij/zij zieh die bezwaren 'eigen' heeft gemaakt en handhaaft hij deze, dan maken die bezwaren het vaststellen van een omgangsregeling zinloos. De minderjarige wenst van zijn recht geen gebruik te maken en gezien zijn leeftijd kan hij daartoe naar gangbare op-vattingen ook niet meer gedwongen worden. Minderjarigenjonger dan 12 jaar hebben
niet het recht hun mening
Een rechter die aanwijzingen heeft dat een kindjonger dan 12 jaar bezwaren heeft, zai daarop serieus moeten ingaan. Zijn dit gegron-de bezwaren tegen de omgang als zodanig of tegen bepaalde aspec-ten daarvan (er zijn 10- en 11-jarigen die terzake duidelijke en ge-nuanceerde opvattingen kunnen verwoorden), dan meen ik dat die niet anders moeten worden beoordeeld dan in het geval zij van een minderjarige van 12 of 13 jaar afkomstig zijn. Met name in gevallen waarin heftig over de omgangsregeling - en veelat ook over de voogdij - wordt gestreden, lopen kinderen een aanzienlijk risico beklemd te raken tussen de strijdende ouders. In dergelijke gevallen acht ik de mogelijkheid van aanwijzing van een onafhankelijk vertrouwenspersoon voor de minderjarige, die ook namens die minderjarige zijn belangen kan bepleiten, een noodza-kelijke voorziening. Ouders zijn, geflankeerd door hun advocaten, afen toe (gelukkig niet al te vaak) zozeer met elkaar in een gevecht verwikkeld over een omgangsregeling, dat over de kinderen nau-welijks nog gesproken wordt. Zij verdwijnen soms geheel in de kruitdamp van het gevecht. Daargelaten een mogelijk actiever op-treden van de rechter en de rol van de raad voor de kinderbescher-ming, acht ik in dergelijke omstandigheden een eigen woordvoer-der voor het kind noodzakelijk, omdat öök het jonge kind een omgangsrecht ontleent aan artikel 8 E.V.22 In de hierbedoelde gevallen brengt
artikel 8 E.V. met zieh mee dat de 'protection of the health of the child'
aan de uitoefening van het omgangsrecht (een recht van hemzelfen zijn vader/moeder)
beper-kingen kan opieggen. Wetsontwerp 15.638 spreekt in dit verband over
'ernstig nadeel voor de geestelijke en lichamelijke ontwikke-ling van het
kind' (artikel 161, lid 9 onder c boek l BW). Tegen dit 'ernstig nadeel'
is bezwaar gemaakt, omdat het suggereert dat de ouder-niet-voogd eerst
dan de uitoefening van een omgangsrecht kan worden ontzegd indien het kind
er ernstige schade van onder-vindt. Dit gaat de critici van dit criterium
begrijpelijkerwijs te ver;
Bezien we de praktijk dan gaat het er m.i. om of het belang dat een kind heeft bij een omgangsregeling ook op wat längere termijn wordt te niet gedaan door de spanningen waarmee zij gepaard gaat. Kortom: het criterium voor een ontzegging zou meer in die richting moeten worden gezocht en is alsdan ook in overeenstem-ming met het algemeen aanvaarde beginsel dat de belangen van het kind het zwaarst moeten wegen (zie ook hfdst. 5). Als we uitgaan van het omgangsrecht als een recht van het kind leert de praktijk heiaas dat het met name bij de jongere kinderen (tot ± 12 jaar) vooral de ouderlijke onmacht en/of onwil is die grenzen stelt aan de uitoefening van dit recht door het kind. Ik be-perk me hier vooral tot de ouder-niet-voogd; de ouder-voogd komt hierna nog afzonderlijk aan de orde. Het omgangsrecht van het kind impliceert voor een ouder de plicht voor de uitoefening van dit recht zo gunstig mogelijke omstandig-heden te scheppen. In rechterlijke beschikkingen wordt die plicht veelal verwoord in een opdracht aan de ouder-voogd mee te werken aan een regelmatig contact tussen het kind en de ouder-niet-voogd. Maar ook voor deze laatste brengt het omgangsrecht van het kind verplichtingen met zieh mee. Het betekent in algemene zin dat
de ouder-niet-voogd oog moet hebben voor c.q. rekening moet houden met
het kind en zijn wen-sen; het kind is (ook) 'rechthebbende'. Voorts dient
de ouder-niet-voogd zorgvuldig met de omgangsregeling om te gaan. Hij/zij
dient zieh correct te houden aan de gemaakte afspraken. Dk betekent o.a.
dat hij/zij het kind op het afgesproken tijdstip ophaalt c.q. terugbrengt;
dit lijkt vanzelfsprekend, maar het is heiaas niet over-bodig dit hier
nog maar eens nadrukkelijk te vermelden. Het is on-zorgvuldig zonder voorafgaand
bericht te laat te körnen; het is een
Voorts dient de ouder-niet-voogd de opvoedingssituatie waarin het kind dagelijks verkeert te respecteren. Dit houdt o.a. in: geen laat-dunkende opmerkingen over de ouder-voogd, zijn/haar partner en/of opvoedingsmethoden tegenover of in aanwezigheid van het kind. Het is evenmin verstandig de kritiek op de opvoedingssituatie bij de ouder-voogd tot uitdrukking te brengen door nadrukkelijk die actiyiteiten te organiseren of toe te laten die thuis bij de ouder-roogd op grote bezwaren stuiten. De rüg van het kind is niet be-itemd voor ouderlijke twisten. Als de ouder-niet-voogd bezorgd is »ver de kwaliteit van de verzorging en opvoeding bij de ouder-roogd dan dient hij dit bij voorkeur met die ouder zeit - eventueel net behulp van een tussenpersoon - te bespreken. luzies, twistgesprekken e.d. in aanwezigheid van de kinderen die-en te worden vermeden. Deze incidenten zijn lang niet altijd uit-luitend aan de ouder-niet-voogd te wijten, maar de werkelijkheid sbiedt te zeggen dat deze ouder de meest belanghebbende is en yhalve het uiterste moet doen wat in zijn vermögen ligt inciden-n met de ouder-voogd in aanwezigheid van de kinderen te vermij-an. Heiaas zijn er ouder-voogden die het de andere ouder erg oeilijk kunnen maken. Een onzorgvuldig optreden van de ouder-it-voogd als hier bedoeld brengt de uitoefening van het omgangs-;ht van het kind in zodanige moeilijkheden dat zij onmogelijk n worden. Daarnaast kan dit gedrag van de ouder-niet-voogd i grond opieveren voor de ontzegging van de uitoefening van het igangsrecht omdat hij 'kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in at geacht moet worden de bevoegdheid tot omgang uit te oefe-' (aldus de formulering van artikel 161, lid 9, onder c boek l r, wetsontwerp 15.638). slotte een probleem waarvoor ook wetsontwerp 15.638 geen rziening bevat maar wat zieh heiaas wel voordoet: de ouder-voogd wenst geen contact met de kinderen. Daargelaten ofde leren zo'n contact uitdrukkelijk wel op prijs zouden stellen, betekent zo'n houding in het algemeen dat aan het kind de uitoefe-ning van een recht wordt onthouden, die juist in zijn belang wordt geacht. Ik meen dat het een ouder-niet-voogd niet vrij Staat zonder meer een dergelijk standpunt in te nemen en door te zetten. Er is m.i. aan dit aspect van het omgangsrecht te weinig aandacht besteed, on-danks klachten daarover van met name ouder-voogden. Ik zie niet in waarom ten aanzien van de uitoefening van het omgangsrecht door het kind niet dezelfde regeis zouden behoren te worden toege-past als welke voor de ouder-niet-voogd gelden als het gaat om een mogelijke beperking van zijn omgangsrecht. Anders gezegd: - het kind kan de uitoefening van zijn omgangsrecht siechts onthouden worden als de ouder-niet-voogd gegronde bezwaren heeft tegen het onderhouden van dit contact; - indien na een echtscheiding een omgangsregeling - vastgesteld in onderling overleg of door de rechter - door de ouder-niet-voogd niet wordt nagekomen, kan de ouder-niet-voogd, zonodig met be-hulp van een dwangsom, aan een correcte naieving ervan worden gehouden. Ik wil niet gezegd hebben dat kinderen en/of hun ouders-voogden aan dergelijke regeis een dringende behoefte hebben. Wel meen ik dat zij passen in een evenwichtige regeling waarin wordt uitgegaan van het omgangsrecht als een bevoegdheid van de ouder-niet-voogd en het kind. Ten slotte leert de praktijk dat er heiaas ouders-niet-voogden zijn voor wie dergelijke regeis nuttig zijn, omdat zij duidelijk maken dat het omgangsrecht niet alleen 'een recht op' maar ook 'een plicht tot' betekent. De ouder-voogd, het omgangsrecht en andere rechten exartikel8E.V. Het is voldoende duidelijk dat het
omgangsrecht als een recht van het kind verplichtingen schept voor de ouder-voogd.
Zijn verant-woordelijkheid als ouder en vooral als gezagsdrager (voogd)
brengt met zieh mee, dat hij tot taak heeft te bevorderen dat dit recht
door het kind ook metterdaad kan worden uitgeoefend. Hij dient zieh te
onthouden van die gedragingen die een belemmering voor die uitoefening
opieveren; tevens dient hij het kind waar nodig via een goede voorlichting
over het belang en de betekenis van een regelmatig contact te helpen bij
de uitoefening van dit recht. Dit
geen negatieve, maar integendeel een positieve bemvioeding mag van de ouder-voogd worden verwacht. Het komt echter voor dat de ouder-voogd op grond van zijn eigen ervaringen met de andere ouder, als partner en/of ouder, een positieve houding niet kan opbrengen en zelfs niet in Staat is een negatieve beihvioeding te vermijden. Ik meen dat van een ouder-voogd verwacht mag worden dat hij probeert die negatieve gevoelens en/of angst, voorzover voortvioeiend uit ervaringen uit het verle-den, te boven te körnen. Het komt echter ook voor dat het door-gaande gedrag van de andere ouder, die negatieve houding blijft voeden. Met name die ouders-niet-voogden die zieh niet behoorlijk aan de gemaakte afspraken houden en daardoor in het gezin van de ouder-voogd grote onrust verwekken of door veeivuldige, on-aangekondigde, bezoeken of telefoontjes de privacy van het gezin van de ouder-voogd aantasten, kunnen aanleiding geven voor een terecht beroep van de ouder-voogd op zijn recht 'to respect for his family life'. Ik heb hier voor reeds opgemerkt dat in dergelijke ge-vallen veelal een beroep wordt gedaan op het belang van het kind, dat door die onrust en spanning zou worden geschaad. Maar ik acht een zelfstandig beroep van de ouder-voogd op zijn uit artikel 8 E.V. voortvioeiende rechten zeer wel mogelijk. Ook die rechten verdienen bescherming. Anders gezegd; ik acht het niet uitgesloten dat de wijze waarop de ouder-niet-voogd het omgangs-recht (en de daarbij behorende overleg-contacten) in praktijk brengt zodanig kan zijn, dat dit - hoewel het kind niet duidelijk schadend - een schending betekent van het recht van de ouder-voogd 'to respect his family life'. Op grond van dit (ook) voor de ouder-voogd uit artikel 8 E.V. voortvioeiende recht zou deze om een beperking of zelfs om een ontzegging van de uitoefening van het omgangsrecht door de andere ouder kunnen vragen. Gevallen waarin een dergelijk verzoek
is gedaan zijn voorzover mij bekend in de rechtspraak nog niet behandeid.
Het lijkt mij overi
Voor de duidelijkheid nog een opmerking tot slot. In sommige pu-blikaties is het standpunt verdedigd dat het beter zou zijn een wet-telijke regeling van de omgang na een echtscheiding achterwege te laten c.q. af te schaffen.23 Een opvatting, die mede gebaseerd is op de mening van de gezaghebbende auteurs Goldstein, Freud en Sol-nit dat de ouder-voogd na een scheiding het recht behoort te heb-ben zelfte beslissen ofhet voor het kind wenselijk is contact met de andere ouder te onderhouden.24 In het licht van het hiervoor be-sproken artikel 8 E.V. kan over dit standpunt worden gezegd: - dat strikt juridisch gezien een wettelijke regeling in ons BW over-bodig genoemd zou kunnen worden, omdat in dat artikel dit om-gangsrecht reeds in beginsel is verankerd; - dat dit artikel 8 E.V. echter ter wille van de nodige duidelijkheid een nadere regeling van het omgangsrecht in ons BW dringend gewenst maakt. Het komt mij voor dat de tegenstanders van een erkenning van het omgangsrecht en een nadere wettelijke regeling in ons BW een nut-teloze strijd voeren. Uitbreiding van het omgangsrecht De wetgever van 1971 introduceerde in ons recht een voorlopige vastlegging van het bezoekrecht in de klassieke zin van het woord d.w.z. het contact tussen een kind en zijn ouder die na een echtscheiding (van de ouders van het kind) niet met het gezag werd belast. Een nadere regeling zou later worden gegeven mede op basis van de voorstellen van de commissie-Wiarda (rapport Jeugdbe-schermingsrecht). Gezien deze voorstellen zou dit niet alleen een nadere maar ook een ruimere regeling moeten worden, een regeling die niet beperkt zou blijven tot echtscheidingssituaties. De wetgever heeft zijn belofte van 1971 nog steeds niet ingelost; ook het wetsontwerp 15.638 bevatte niet een ruimere, hooguit een nadere regeling van het omgangsrecht. De praktijk, zoals die ook in de
rechtspraak wordt weerspiegeld,
Buitenhuwelijkse samenlevingsvormen en LAT-relaties t Hoge Raad heeft zieh in 1977 twee keer uitgesproken over de •aag of een omgangsregeling ook door een rechter getroffen kan orden - d.w.z. ofeen daartoe strekkend verzoekschrift ontvanke-k verklaard kan worden - ingeval niet-gehuwde ouders uit elkaar »an.25 Deze uitspraken zijn bepalend geweest voor de latere chtspraak met betrekking tot vorenbedoelde vraag. Enige extra indacht is derhalve op zijn plaats, temeer daar in het ene arrest sn verzoek tot het treffen van een omgangsregeling wel werd ge-Mioreerd en in het andere juist niet. atten wij beide arresten samen, dan kan het volgende worden ge-eld: uit de wetsgeschiedenis kan niet worden geconcludeerd dat de etgever een in de wet neergelegd omgangsrecht tussen ouder en nd, verder gaande dan de situatie bedoeld in de artikelen 161, lid en 170, lid 4 boek l BW, op zichzelfonwenselijk vond; dat er zieh gevallen kunnen voordoen die met de situatie bedoeld vorengenoemde artikelen zoveel gelijkenis vertonen, dat het ge-chtvaardigd is die artikelen daarop mede van toepassing te ach-n. ^at de hierbedoelde gevallen betreft dient er naar de mening van ! Hoge Raad (NJ 1978, 417) sprake te zijn geweest van een gensband, die zozeer gelijkt op de gezinsband tijdens een huwelijk, it na het uiteenvallen van het gezin op het punt van de omgangs-geling geen verschil behoort te worden gemaakt. In het arrest in de Hoge Raad van 4 november 1977 ging het echter 'siechts' n een intieme verhouding die zes jaar had geduurd. De vrouw itkende dat er sprake was van een samenwoning; ieder had een gen woonruimte. Het ging i.e. om een kind geboren uit die intieme verhouding dat door de man was erkend en een kind geboren uit een eerder huwelijk van de vrouw, m.a.w. een semi-stiefkind van de man ('semi' omdat er geen huwelijk was gesloten).26 De Hoge Raad meende dat i.e. een verzoek tot het treffen van een omgangsregeling terecht niet ontvankelijk was verklaard. Dit brengt echter niet mee, aldus de Hoge Raad, dat het de moeder vrij zou staan onder alle omstandigheden ieder contact met de vader van het kind te verbieden; in het bijzonder geldt dat wanneer de vader tot toeziend voogd is benoemd. Een aspect dat in deze twee zaken niet met zoveel woorden aan de orde kwam is echter, blijkens een latere uitspraak van de Hoge Raad uit 1982, wel van beslissende betekenis27: er moet niet alleen sprake geweest zijn van een gezinsverband, maar het moet tevens een rechtens erkende ouder-kind relatie betreffen. Wat dit laatste betreft: er dient ten minste sprake te zijn van familierechtelijke be-trekkingen tussen de ouder en het kind; voor een vader betekent dit dat hij de wettige vader dient te zijn of het kind erkend moet heb-ben. I.e. ging het om een man van wie de moeder stelde dat hij niet de biologische vader was; hij was juridisch bezien 'siechts' een semi-stiefvader. Naast deze precisering van de eisen die aan de juridische kwaliteit van de ouder in de hierbedoelde gevallen gesteid dienen te worden, heeft de Hoge Raad echter eind 198328 het begrip 'gezinsverband' ruimer opgevat dan hij deed in 1978. In bedoeld geval leerden de ouders elkaar begin 1974 kennen. Zij gingen in 1975 samenwonen; dit duurde ongeveer een jaar. Sinds 1976 woonden zij apart maar hun intieme verhouding duurde voort (een Living-Apart-Together, een LAT-relatie). In april 1979 werd daaruit een kind geboren dat door de man werd erkend. De ouders hadden - ondanks het feit dat ze gescheiden woonden, zij het op körte afstand van elkaar - een feitelijk gelijk aandeel in de verzorging en opvoeding van het kind tot mei 1980. Daarna bracht het kind tot September 1980 twee avonden en nachten per week bij de vader door en in mei 1981 werd door bemiddeling van de raad voor de kinderbescherming een omgangsregeling getroffen. De vader verzocht in mei 1982 de
kinderrechter een omgangsregeling te treffen. Dit verzoek werd door de
kinderrechter ontvankelijk verklaard, een beslissing die door het Hof werd
bevestigd. Door -uitgaande van de weergegeven feiten - te oordelen dat
de gezins-
Hoezeer ook het oordeel van de feitenrechter hier beslissend is ge- \ weest, geconcludeerd kan worden dat de Hoge Raad het bestaan van een gezinsband niet uitsluitend koppelt aan een feitelijk samen-wonen. Ook bij c.q. na een LAT-relatie kan - afhankelijk van de feiten - een omgangsregeling worden vastgesteld door de rechter. Voogdij bij een derde; wel/geen omgangsregeling Na de echtscheiding kunnen zieh gebeurtenissen ofontwikkelingen voordoen die er toe leiden dat de ouder-voogd zijn gezag verliest en dit gezag niet aan de andere ouder wordt opgedragen maar aan een derde; deze derde kan zijn een natuurlijk persoon (een familielid; oom, tante, enz.) ofeen rechtspersoon d.i. een voogdij-instelling. In het eerste geval zai het kind gewoonlijk door de voogd zeit worden verzorgd en opgevoed; in het tweede geval zai de instelling dit overlaten aan een pleeggezin ofaan een tehuis. De rechtspraak heeft zieh herhaaldelijk moeten uitlaten over de vraag of in dergelijke gevallen voor de ouder-niet-voogd een om-gangsrecht blijft bestaan. Vorenbedoelde situatie kan ontstaan als gevolg van het overlijden van de ouder-voogd. In een dergelijk geval is er geen reden de andere ouder (die wellicht tot aan het overlijden van de ouder-voogd een regelmatig contact had met het kind) het omgangsrecht te onthouden. Het Hof Amsterdam oordeelde dan ook dat een verzoek van een moeder in een dergelijk geval (va-der-voogd overleed en voogdij werd opgedragen aan een zwager van de minderjarige) tot het vaststellen van een omgangsregeling wel ontvankelijk is.29 Tot een ander oordeel kwam het Hof's-Gra
venhage in 1975. In dat geval betrof het echter een zaak waarin de ouder-voogd
(i.e. de vader) van de voogdij was ontheven en de broer van de vader tot
voogd was benoemd. De moeder werd in haar verzoek tot het vaststellen
van een omgangsregeling niet ontvankelijk verklaard. De argumenten van
het Hof waren nogal formeel. De wetsgeschie-denis leert dat de wetgever
niet de bedoeling heeft gehad het vast te
Deze enge interpretatie van de wetsgeschiedenis acht ik na de hier-voor in verband met de niet-huwelijkse samenlevingsvormen behandeide uitspraken van de Hoge Raad niet meer goed verdedig-baar. Immers, de Hoge Raad concludeerde dat de wetgever juist niet de bedoeling had met een voorlopige regeling een ruimer omgangsrecht tegen te houden. De verruiming die de Hoge Raad sanctioneerde in 1977 gaat bovendien heel wat verder dan die welke door het Hof's-Gravenhage in 1975 de pas werd afgesneden. De uitspraak van het Hof 's-Gravenhage werd dan ook niet ge-volgd door het Hof's-Hertogenbosch in 1979.31 In dit geval was de moeder-voogdes ontheven van de voogdij en werd de voogdij op-gedragen aan een voogdij-instelling. De vader die na de echtschei-ding niet met de voogdij was belast, behield ondanks bedoelde ont-heffing zijn omgangsrecht en zijn verzoek tot het treffen van een omgangsregeling werd ontvankelijk verklaard. Een verdere ondersteuning van deze opvatting is m.i. ook te vinden in een overigens opmerkelijke uitspraak van de rechtbank Leeuwarden uit 1980. De moeder-voogdes werd (na de echtschei-ding) van het gezag ontheven en de vader werd tot voogd be-noemd. De kinderrechter achtte het in een dergelijk geval gerecht-vaardigd een omgangsregeling ten behoeve van de moeder te treffen.32 Dit is een opmerkelijke uitspraak omdat het vrijwel constante jurisprudentie is dat in gevallen waarin een ouder van het gezag (voogdij of ouderlijke macht) wordt ontheven of ontzet, deze ouder het omgangsrecht verliest.33 Dit is ook in overeenstemming met de opvattingen van de commissie-Wiarda.34 Een verklaring voor de Leeuwardense uitspraak (in NJ. 1980, 640 is siechts een cursief kopje vermeld; verdere bijzonderheden ont-breken) zou als volgt kunnen luiden. Indien na een echtscheiding de ouder-voogd niet in Staat (ongeschikt ofonmachtig) blijkt te zijn tot een behoorlijke verzorging en opvoeding leidt dit in de gevallen waarin de andere ouder de voogdij op zieh kan en wil nemen, niettot een ontheffing van het gezag maar tot een voogdijwijziging op verzoek van een van de ouders. Een ontheffing was derhalve niet nodig geweest en het is derhalve onbillijk de gevolgen ervan aan de aldus ontheven ouder toe te rekenen. De stiefouder, stiefouderadoptie en omgangsrecht In 1972 besliste de Amsterdamse kinderrechter dat een stiefouder niet een ouder is als bedoeld in de artikelen 161 en 170 boek l BW en dat derhalve zijn verzoek tot het treffen van een omgangsrege-ling met zijn Stiefkind niet ontvankelijk verklaard behoort te wor den (2 febr. 1972, NJ 1972, 173). Sinds deze uitspraak is niet al leen de rechtspositie van stiefouders versterkt (stiefouder-adoptie). maar heeft ook dankzij de rechtspraak het omgangsrecht toepas-singen gevonden op andere gevallen dan de in de artikelen 161 en 170 boek l BW bedoelde. Het is derhalve aannemelijk dat de rechtspraak thans positiever zai oordelen over een verzoek van een stiefouder tot het treffen van een omgangsregeling. Immers, er is een huwelijk geweest met de daarbij veronderstelde gezinsband. In dat opzicht is er geen verschil met het huwelijk van de ouders van het kind. Een (wellicht vooral formeel) probleem kan zijn het feit ldat een stiefouder geen rechtens erkende ouder-kind relatie heeft: hij Staat met het Stiefkind niet in fämilierechtelijke betrekking (vgl. HR 10 dec. 1982, NJ 1983, 411). Wellicht zou dit 'tekort' kunnen worden 'gecompenseerd' door in de afweging de duur van het hu welijk tussen ouder en stiefouder te betrekken; daarbij is ook niet onbelangrijk tijdens welke levensfase van het kind de stiefouder de ouderrol heeft vervuld. Overigens lijkt mij vorenbedoeld
argument - geen fämilierechtelijke betrekking - niet beslissend. Immers,
sedert l november 1979 kennen we niet alleen de stiefouder-adoptie maar
ook een vorm van omgangsrecht die niet is gebaseerd op bestaande
familierech-Itelijke betrekkingen. Een kind van wie de ouders zijn gescheiden
kan als bijv. zijn moeder-voogdes hertrouwt door deze man, zijn stiefvader
(die tezamen met de moeder-voogdes een adoptiever-zoek moet indienen) worden
geadopteerd. Indien zijn (gescheiden) vader op dat moment een regelmatige
omgang met hem heeft, kan deze vader vragen deze omgangsregeling ook na
de stiefouder-adoptie te mögen continueren (artikel 229, lid 3 boek
l BW). Na de
De wetsgeschiedenis leert dat het omgangsrecht hier in belangrijke mate ook verband hield met de regel dat de andere (= eigen) ouder van het te adopteren Stiefkind een absoluut Vetorecht heeft. Om te vermijden dat hij (zij) van dit Vetorecht (artikel 228, lid 2 boek l BW) gebruik zou maken, alleen maar omdat de adoptie zou bete-kenen dat hij zijn (haar) contacten met zijn (haar) kind zou verlie-zen, is bepaald dat een bestaande omgangsregeling desgevraagd voortgezet kan worden.35 Anders gezegd: de stiefouder-adoptie is een erkenning van de nieuwe feitelijke situatie maar desgewenst met respect voor vroegere verhoudingen. Het is een vorm van omgangsrecht die in het geheel van de ontwik-keling zoals dat in de rechtspraak is terug te vinden, nauwelijks past. Ik zou er dan ook geen vergaande conclusies aan willen verbinden. Maar het bevestigt in elk geval hetgeen ook in de rechtspraak is terug te vinden, nl. dat de vraag: 'Wel/geen omgangsrecht?', niet uitsluitend kan worden beantwoord op basis van het wel/niet bestaan van formeel juridische (gezags-/familierechtelijke) betrekkingen. Concluderend: - een omgangsregeling kan worden verzocht en vastgesteld na de ontbinding van een concubinaat (of andere niet-huwelijkse samen-levingsvorm) indien de gezinsband voldoende gelijkenis vertoont met die welke tijdens een huwelijk pleegt te bestaan. Het is niet een absolute voorwaarde dat de ouders ook daadwerkelijk hebben sa-mengewoond. Het bestaan van familierechtelijke betrekkingen is \vel van belang. Voor ongehuwde vaders is het derhalve van belang of zij het kind hebben erkend; deze erkenner behoeft overigens niet tot toeziend-voogd te zijn benoemd om voor omgangsrecht in aanmerking te körnen (HR l juli 1983, NJ 1984,128); - wijziging van de voogdij met opdracht
van die voogdij aan een
- er is voldoende grond voor een erkenning van een omgangsrecht ook voor stiefouders; -het omgangsrecht van grootouders en andere familieleden van kinderen van gescheiden ouders is in de rechtspraak tot nu toe niet aan de orde gekomen. Wel biedt m.i. artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens voldoende aanknoping voor een uitbreiding van het omgangsrecht voor deze groep; daarbij be-hoeft het overigens niet alleen te gaan om kinderen van gescheiden ouders, ook daarbuiten zou een zelfstandig omgangsrecht voor grootouders niet uitgesloten dienen te zijn. Het is echter aan de wetgever terzake de nodige duidelijkheid te scheppen. Tot nu toe is vooral aandacht besteed aan de juridische aspecten van het contact tussen een kind en zijn na een scheiding niet met het gezag belaste ouder. Dit is een gevolg van de opzet van dit boek waarin ik in de eerste plaats aandacht wilde besteden aan datgene dat met name de rechtspraak in ons land heeft opgeleverd sedert l Oktober 1971 toen het zgn. omgangsrecht een, zij het uiterst summiere, regeling in de wet kreeg. Daarmee is echter het algemene vraagstuk van het hiervoorbedoelde contact verengd tot de geval-len waarin een regeling van het contact niet in onderling overleg kon worden getroffen en derhalve de (kinder) rechter werd inge-schakeld. Het is wellicht nuttig hier uitdrukkelijk te wijzen op de omstandig-heid dat in de overgrote meerderheid van de echtscheidingszaken waarbij kinderen betrokken zijn, de (kinder) rechter niet wordt in-geschakeld om een omgangsregeling vast te stellen. Over deze gro-te meerderheid is tot nu toe weinig bekend. Maar de veronderstel-ling dat de rechter niet werd ingeschakeld omdat in al die gevallen een omgangsregeling bestond en tot tevredenheid van alle betrokkenen werd uitgevoerd, lijkt rijkelijk optimistisch. Er zijn zeer waarschijnlijk vrij veel ouders die na hun scheiding hun kinderen niet meer zien. Zij hebben daarvoor wellicht een reden (gehad). Velen hebben bij de behandeling van
wetsontwerp 15.638 met kracht gewezen op het belang van het kind, vooral
om daarmee het wetsontwerp te kunnen bekritiseren. In al die fraai klinkende
be-schouwingen ben ik zelfs niet de vraag tegen gekomen hoe het nu eigenlijk
stond met dit belang van het kind in al die gevallen, waarin ouders besloten
ter wille van hun eigen gemoedsrust van een
In dit hoofdstuk zai ik mij verder beperken tot die zaken waarin de omgangsregeling wel bij de rechter aan de orde kwam en daarbij vooral ingaan op de rol van de raad voor de kinderbescherming als adviseur van de rechter en op die van hulpverleningsinstellingen. Wat de rol van de raad voor de kinderbescherming aangaat zai niet alleen aandacht worden besteed aan de formele aspecten - op grond waarvan treedt de raad als adviseur op, wat zijn zijn be-voegdheden e.d.? - maar ook op de inhoudelijke aspecten van het raadsoptreden zoals onderzoek, rapportage en bemiddeling. Daar-na komt de vraag aan de orde of hulpverleningsinstellingen op het terrein van het omgangsrecht een rol (kunnen) speien c.q. behoren te speien en zoja, in welk opzicht c.q. in welke mate. De raad voor de kinderbescherming! Er wordt veel en regelmatig kritiek geuit op raden voor de kinderbescherming. De reden voor die kritiek is vrij vaak het optreden van medewerkers van raden voor de kinderbescherming in echt-scheidingszaken. Dit betreff dan in het bijzonder de adviezen die een raad uitbrengt aan een rechter ten behoeve van door deze te nemen beslissingen over de voogdij of de omgang. De kritiek is veelsoortig. De raad zou een voorkeur hebben voor de moeder als het gaat om gezagsvoorzieningen; de raad zou vooringenomen zijn ten aanzien van moeders als het gaat om omgangsregelingen. De raad zou zieh te veel met de privacy van personen bemoeien, de raad zou te weinig informanten over het gezin hebben gehoord, de raad doet niks als het erop aan komt ofdoet het verkeerde, enz. Het zijn generalisaties die een beeld
scheppen van het werk van de raden dat eenzijdig en daarom onjuist is en
onrecht doet aan het vele goede werk dat medewerkers van de raden doen.
Dit betekent niet dat de kritiek altijd onterecht is. Er worden fouten
gemaakt en soms ernstige. Daarbij komt dat de raad een apparaat is met
vrij sterk bureaucratische trekken; voor veel ouders is het een instituut
Daarbij körnt dan nog dat de raad voor de kinderbescherming naar de mening van het parlement en minister geen hulpverienende instantie is. Maar 'hulpverlening' wordt in dit verband vooral opge-vat in de zin van een langdurige (eventueel therapeutisch getinte) begeleiding van ouders en kind(eren). Deze activiteit behoort inderdaad niet tot de taak van de raden. Maar de raad verleent m.i. wel degelijk hulp ook bij het tot stand körnen van omgangsregelingen. Waarin de hulp precies zou moeten bestaan en hoever die zou moeten gaan, is aanleiding geweest tot veel discussie. Een project-groep 'omgangsrecht' samengesteld uit medewerkers van raden voor de kinderbescherming bracht in Oktober 1976 een rapport uit.2 Ik heb mijn hierna volgende uiteenzetting over de rol van de raad voor de kinderbescherming mede op de inhoud van dit rapport ge-baseerd. Ondanks het feit dat het al 8 jaar oud is geeft het nog steeds een goed beeld van de uitgangspunten die de raden hanteren bij hun optreden bij het doen vaststellen van omgangsregelingen. Uitgangspunt voor mijn beschouwing is echter de circulaire van de staatssecretaris van Justitie van 22 augustus 1979 over deze mate-rie.3 Daarin is uiteengezet welke taken de raad voor de kinderbescherming heeft inzake omgangsregelingen. In de circulaire wordt een onderscheid gemaakt tussen: - de taak van de raad als (nog) geen procedure aanhangig gemaakt is; - de taak van de raad bij procedures inzake omgangsregelingen; - de taak van de raad bij het effectueren van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling. Alvorens op deze drie te onderscheiden taken nader in te gaan, wil ik eerst weergeven welke uitgangspunten de raden voor de kinderbescherming in de praktijk plegen te hanteren; deze zijn ook te vin-den in het hiervoor genoemde rapport. Uitgangspunten voor het optreden van de raad voor de kinderbescherming Het eerste en in het licht van de rechtspraak ook vanzelfsprekendeuitgangspunt is, dat het een normale zaak is dat het contact tussen de niet met het gezag belaste ouder en zijn kind(eren) ook na de scheiding wordt voortgezet. Dit betekent dat de medewerkers van de raad er van uitgaan, dat de ouder-voogd meewerkt aan de uit-voering van een omgangsregeling. Het betekent tevens dat de om-gangsregeling een vast onderwerp behoort te zijn bij de bespreking van de gevolgen van de scheiding voor de kinderen. Het gaat niet alleen om de gezagsvoorziening en de alimentatie voor de kinderen. De raad voor de kinderbescherming benadrukt derhalve - en m.i. volstrekt terecht - dat het de taak en de verantwoordelijkheid van beide ouders is om over het contact tussen de ouder-niet-voogd en de kinderen goede afspraken te maken en die afspraken op correcte wijze na te körnen. Dit is in het belang van de kinderen en het is om die reden m.i. ook een onjuiste opvatting van de lijde-lijkheid van de rechter, Indien deze het onderwerp - soms zelfs wat angstvallig - vermijdt bij de behandeling van de voorlopige voor-zieningen. Het is belangrijk dat duidelijk vast Staat wie van de ouders met de dagelijkse verzorging en opvoeding belast is voor de duur van het proces maar evenzeer hoe het contact tussen de kinderen en de andere ouder geregeld is. 'Een normale zaak' betekent niet: een omgangsregeling onder alle omstandigheden. Indien de ouders over de wenselijkheid van een omgangsregeling van mening verschillen, zai de raad geroepen zijn terzake de rechter van advies te dienen. Als uitgangspunt daarbij stelt de raad zieh - in overeenstemming met de rechtspraak - op het standpunt dat een regeling 'in het belang van het kind' moet zijn. Uit de diverse publikaties blijkt dat dit criterium niet zonder meer leidt tot een duidelijk antwoord op de vraag: Omgangsregeling: ja of nee? Wat in het belang van het kind is wordt in concreto ver-schillend beoordeeld. Dit neemt niet weg dat de rechtspraak (zie hoofdstuk 3, de 'ontdekking' van artikel 8EV) enige aanwijzingen opievert voor de elementen die (mede) dit belang van het kind bepalen. Ook de raden voor de kinderbescherming hebben nader om-schreven wat dit 'belang' inhoudt; daarbij is aangesloten bij de rechtspraak en ook bij een rapport van de Gezinsraad uit 1975.4 Overwegingen die in verband met 'het belang van het kind' een rol speien in de standpuntbepaling van de raad zijn: De rust, Harmonie en zekerheid van het bestaande relatiepatroon van het kind (i.e. met de ouder-voogd en eventueel zijn/haar nieuwe partner en andere gezinsleden) moeten prevaleren boven de contacten met de ouder-niet-voogd. Daarmee hangt samen dat de situatie thuis wel op de proef gesteid kan worden, maar niet mag worden opgeofferd. Hierbij wil ik onder verwijzing naar de recht-spraak aantekenen dat 'de-rust-thuis' wel een factor kan zijn, maar zeker niet de enige. Het vaststellen van een omgangsregeling, zeker als dit door een rechter geschiedt (immers dan is er al van een con-flictsituatie sprake met alle onrust van dien), zai vrijwel altijd met onrust aan het thuisfront (en niet alleen daar!) gepaard gaan, zeker in de beginfase. Van een omgangsregeling afzien alleen omdat het de rust-thuis verstoort acht ik onjuist (zie ook minderheidsstand-punt, EC voor de rechten van de mens, hoofdstuk 3, eerste paragraaf). Een goede relatie van het kind met de ouder die het verzorgt is voor het kind van meer belang dat een zodanige relatie tot de afwe-zige ouder. Het is een aspect van het belang van het kind dat nauw samenhangt met het eerste. Ik heb echter ten aanzien van dit aspect mijn twijfels en wil derhalve de volgende kanttekeningen ma-ken: - de ouder die het kind verzorgt heeft die positie veelal niet verkre-gen op basis van de gedachte dat de relatie met die ouder voor het kind van meer belang zou zijn dan die met de andere ouder; - het kind heeft het meeste belang bij een goede relatie met die ouder, die het kind öök een goede relatie met de andere ouder wil en kan laten onderhouden. - Discontinuiteit in het contact. Als er geruime tijd geen contact is geweest tussen ouder en kind - daargelaten of dit de 'schuld' van die ouder is - betekent dit een negatieve indicatie voor het vaststellen van een omgangsregeling (een regelmatig contact is evenzeer een positieve indicatie). Daarbij komt nog de vraag of die ouder voorheen daadwerkelijk in het leven van het kind als ouder heeft gefunctioneerd en wat hij/zij nog voor het kind zou kunnen beteke-nen. In elk geval zai elke ouder, die geruime tijd geen contact meer met zijn kind heeft gehad, zieh moeten realiseren dat herstel van het contact heel moeilijk kan zijn en zo het al mogelijk is naar alle waarschijnlijkheid zeer geleidelijk zai verlopen. Veel tact en geduld wordt vooral verwacht van de ouder die herstel van het contact vraagt. Voorts wordt een groot beroep gedaan op de bereidheid en inzet van de ouder-voogd, die niet zelden het gevoel zai hebben, dateen afgesloten (pijnlijk) hoofdstuk een ongevraagd (en daarom vaak: ongewenst) vervolg krijgt. De wet kent geen bepaling inhou-dende dat een ouder zijn recht op omgang met het kind door ver-loop van tijd verliest. Maar het tijdsverloop kan de verwezenlijking van dit recht ernstig bemoeilijken ofzelfs onmogelijk maken. - De behoefte aan identißcatie. Ook in de rechtspraak körnt regel-matig aan de orde dat het kind belang heeft bij contact rnet de ou-der-niet-voogd teneinde hem/haar als identificatiefiguur te kunnen behouden. Het zai duidelijk zijn dat een omvangrijke disconti-nu'i'teit in het contact die behoefte sterk zai doen verminderen. De behoefte kan ook afnemen als de stiefouder de rol van de andere ouder overneemt (men denke aan zeer jonge kinderen), zoals die behoefte kan toenemen als de relatie met de stiefouder zieh negatief ontwikkelt. - De motivatie van de ouder. Belangrijk is dat de ouder die om een omgangsregeling vraagt voldoende inzicht heeft in wat dit voor het kind betekent. Een ouder die vrijwel uitsluitend hamert op zijn 'recht' (soms gepaard met dreigende mededelingen in de tränt van: 'Als het niet geregeld wordt via de rechter doe ik het op mijn ma-nier') mag de oprechte behoefte hebben zijn kind te zien, maar wekt tenminste de indruk weinig oog te hebben voor de positie, de gevoelens van het kind. Dit kan een negatieve indicatie zijn. - Tenslotte: de leeftijd van het kind. Hiervoor (zie hoofdstuk 3) is reeds aandacht besteed aan de mening van het kind. In dit verband zij nog opgemerkt dat het belang van het kind zoals dat vooral door anderen wordt beoordeeld, steeds meer plaats maakt voor de wil, de eigen mening, van het kind naarmate dit ouder wordt. Anders gezegd: het kind gaat - naarmate het ouder wordt - steeds meer zeit bepalen wat in zijn belang is (zie verder dit hoofdstuk, laatste paragraaf). Een ander door de raad gehanteerd uitgangspunt is, dat een omgangsregeling haalbaar moet zijn. Dit 'haalbaarheidscriterium' is scherp bekritiseerd met name door actiegroepen van gescheiden mannen. Het betekent dat de raad de vaststelling van een omgangsregeling ontraadt als moet worden aangenomen dat zij niet guitvoerbaar is. Het is op zijn minst een realistisch standpunt. Im-imers, wat baat het een regeling vast te stellen die toch niet kan wor-Jden uitgevoerd? Een bezwaar is echter dat de houding van de ou-der-voogd daarbij een beiangrijke rol speelt. Weigert deze mee te werken, dan wordt de uitvoering van een omgangsregeling uiterst moeilijk. Er zijn heiaas advocaten - de siechte uitzonderingen - die de ouder-voogd meedelen dat hij/zij rüstig de medewerking kan weigeren omdat de andere ouder uiteindelijk toch de uitvoering van een omgangsregeling niet kan afdwingen. Het zai ook duidelijk zijn dat de (on)haalbaarheid van een regeling nauw samenhangt met de hiervoor bij 'het belang van het kind' onder le t/m 3e ge-noemde aspecten (zie verder ook hoofdstuk 3, eerste paragraaf). Ten slotte: soms is het m.i.juist een omgangsregeling vast te stellen of te handhaven ook al Staat vast dat zij (vrijwel) zeker niet uit-voerbaar is. Dit kan van groot psychologisch belang zijn. Ik heb om die reden eens geweigerd een verzoek tot het ophefTen van een omgangsregeling, die zelfs met behulp van via Körte Gedingen op-gelegde dwangsommen niet uitvoerbaar bleek te zijn, toe te wijzen. Het recht is er niet voor om botte onwil te honoreren. Doorslagge-vend was i.e. dat de moeder er reeds blijk van had gegeven een rechterlijke omgangsbeschikking niet te gebruiken om ten koste van de kinderen een contact afte dwingen. Taak van de raad ook als er (nog) geen procedure is Het betreff hier niet alleen de periode voordat een echtscheidings-procedure formeel is begonnen c.q. zolang een voorlopige voorzie-ning ter zake van de omgang niet is gevraagd, maar ook de geval-len waarin na een echtscheiding alsnog moeilijkheden ontstaan over een tussen de ouders overeengekomen omgangsregeling (voor het geval er een omgangsregeling door de rechter is vastgesteld zie men het laatste onderdeel van dit hoofdstuk). De circulaire van augustus 1979 geeft voor de taak van de raad in de hier bedoelde gevallen de volgende richtlijnen: 1 de raad dient de dient, indien deze op het spreekuur komt, te informeren over de inhoud van de wettelijke regeling alsmede over de consequenties (rechten en plichten) die voor hem uit deze regeling voortvioeien; 2 de raad dient de dienten op het
spreekuur nadrukkelijk erop te wijzen dat zij gezamenlijk vanuit een overlegsituatie
een bevre-digende omgangsregeling zullen moeten proberen tot stand te brengen;
4 de onder 3 genoemde mogelijkheden kunnen zijn: - een verwijzing naar geeigende hulpverlenende instellingen (Alge-meen Maatschappelijk Werk, Medisch Opvoedkundige Bureaus, Adviesbureaus voor Ouders en Jongeren e.d.); - de mogelijkheid om bij de rechter een procedure aanhangig te maken, wanneer mocht blijken dat andere opiossingen niet moge-lijk zijn. De contacten van de raad met dienten zullen in het Stadium dat er geen procedure aanhangig is gemaakt uitsluitend op het spreekuur plaats vinden (teneinde onder meer te benadrukken dat de raad geen hulpverlening beoogt). Het aantal contacten, naar aanleiding van de punten l t/m 4, zai in beginsel varieren van een gesprek tot maximaal 3 ä 4 gesprekken. Dit aantal is afhankelijk van de in-houd van het gesprek. Beperkt de dient zieh tot een verzoek om in-formatie, dan kan met een gesprek worden volstaan. Gaat de raad na welke mogelijkheden er zijn om tot een opiossing te geraken (3) dan zijn meer gesprekken aangewezen. De raden zullen ook in de toekomst moeten blijven trachten hulpverlenende instellingen in hun regio's bereid te vinden zo nodig hulp te verlenen. Uit deze richtlijnen blijkt dat de taak van de raad hier een bemidde-lende is, die zieh afspeelt op het bureau van de raad. Indien meer gesprekken nodig worden geacht dan is de effectiviteit ervan afhankelijk van de bereidheid van beide ouders om aan deze gesprekken deel te nemen. Overigens is het aantal van 3 ä 4 geen wet van Meden en Perzen; het brengt vooral tot uitdrukking dat de bemid-deling van de raad in de tijd beperkt moet blijven. De projectgroep omgangsrecht heeft aanbevolen deze bemidde-lingsactiviteit op het bureau van de raad te laten verrichten door het unithoofd of het plaatsvervangend unithoofd (unit = afdeling van de raad); het inschakelen van een uitvoerend maatschappelijk werker zou het risico met zieh meebrengen dat het beperkte karak-ter van de bemiddeling (enkele bureaucontacten) verloren gaat.De verwijzing van de ouders naar geeigende hulpverleningsinstel-lingen is in de praktijk minder eenvoudig dan op papier.Volstaat de medewerker van de raad met het noemen van een adres en eventu-eel het overhandigen van een folder, dan is daarmee de verwijzing nog niet daadwerkelijk geeffectueerd. Het hangt van de ouders zelf afofzij ook naar de geadviseerde instelling gaan. Controle door de raad vindt niet plaats. De ouders moeten veelal ook zelf een nieuwe afspraak maken; het gaat om hun verantwoordelijkheid ten op-zichte van de kinderen. Deze benadering is theoretisch correct en vanwege gebrek aan tijd kan het misschien niet veel anders. Maar dit doorverwijzen geeft de ouders, die vaak al veel moeite hadden om de gang naar de raad voor de kinderbescherming te maken, niet ten onrechte het gevoel van het kastje naar de muur te worden gestuurd. Weer een afspraak met weer een andere instelling met weer een andere persoon! Weer het verhaal verteilen, met het risico dat men opnieuw aan het verkeerde adres blijkt te zijn. Binnen ons hulpverleningssysteem is de verwijzing een fraai bloeiende boom die veel rotte vruchten afwerpt, omdat de zaken te lang aan de ver-wijzingsboom blijven hangen. Overigens zijn er enige pogingen ondernomen die hoop geven op verbetering (zie ook de volgende paragraaf). Als bemiddeling niet helpt en ook verwijzing niet mogelijk is, dan kan een van de ouders (of beiden) geadviseerd worden bij de kinderrechter een verzoekschrift in te dienen. Loopt de echtschei-dingsprocedure nog niet (ofnog steeds) dan dient het advies te zijn: het vragen van een voorlopige voorziening. Hier blijkt in de praktijk bij ouders nogal eens verwarring te ontstaan en de verwijzings-boom een van zijn siechte vruchten afte werpen. Ter illustratie: Vader is over het verloop van de omgangsregeling niet tevreden; afspraken körnen rnoeizaarn
tot stand, worden veeivuldig gewij-zigd of niet nagekomen. Hij neemt contact
op met zijn advocaat. Deze verwijst hem naar de raad voor de kinderbescherming
omdat deze immers kan bemiddelen. Op het spreekuur van de raad krijgt de
vader te hören dat hij maar een verzoek bij de kinderrechter moet
indienen m.a.w. hij wordt weer naar zijn advocaat verwezen. De reden kan
zijn dat de moeder de raad heeft laten weten niet te zullen körnen.
Dit betekent dat de raad niet kan bemiddelen. Bo-vendien kan de raadsmedewerker
de indruk hebben dat ook een verwijzing naar een hulpverleningsinstelling
weinig zin heeft.
Het advies: 'Dien maar een verzoekschrift in' wordt overigens op twee manieren gegeven.Hetkan een neutrale informatie zijn, d.w.z. de raadsmedewerker deelt de ouder mee dat hiJ'/zij de mogelijk-heid/bevoegdheid heeft de rechter in te schakelen. Het kan echter ook een duidelijk positief advies zijn, nl. dat het onder de gegeven omstandigheden het beste is een verzoekschrift in te dienen. De ou-ders brengen deze nuances niet aan en verschijnen op de zitting met de mededeling dat de raad hun geadviseerd heeft een verzoekschrift in te dienen. De betrokken ouder is dan (vanuit zijn invals-hoek niet onbegrijpelijk) nogal verbaasd als de raad met de indie-ning van het rekest niet volmondig instemt ofprobeert uit te leggen dat het niet een advies maar een informatie betrof. Het vorenstaande maakt hopelijk duidelijk dat advocaten niet al te automatisch hun dient naar de raad moeten verwijzen. Een bewus-te keuze in het licht van de gerezen moeilijkheden is nodig om 'het kastje-muur-effecf te vermijden. Gaat het om praktische knelpun-ten die via bemiddeling opiosbaar lijken te zijn: naar de raad voor de kinderbescherming; gaat het om dieper liggende problemen en lijkt een intensieve en wellicht langduriger begeleiding gewenst: naar de meest geeigende hulpverleningsinstelling. Eerst wanneer een van deze twee verwijzingen niet lukt, dan is de tijd rijp voor in-schakeling van de (kinder-) rechter. Als afsluiting nog een formele opmerking: men kan zieh afvragen of het bemiddelende optreden als hier bedoeld behoort tot de taken van de kinderbescherming. Een duidelijke wettelijke bepaling ont-breekt zodat de twijfel op zijn plaats is. De staatssecretaris van Justitie heeft echter met de circulaire van augustus 1979 de bemiddeling - zij het onder enige beperkende voorwaarden - in feite er-kend als een taak van de raden. Met de Tilburgse onderzoekers5 ben ik van mening dat dit bemid-delend optreden een subsidiair karakter heeft. Wanneer en zolang particuliere hulpverleningsinstellingen het wat de concrete bemiddeling en begeleiding betreft laten afweten, zullen medewerkers van raden voor de kinderbescherming hier actief moeten blijven. De mensen vragen er om en ondanks alle kritiek op de raden doen die medewerkers meestal goed werk. In Amsterdam heeft men geprobeerd op systematische wijze te werken aan een verwijzing van ouders die op het spreekuur van de raad voor de kinderbescherming kwamen voor bemiddeling. Een belangrijke voorwaarde was uiteraard de beschikbaarheid van in-stellingen naar welke verwezen kon worden. Dankzij die beschikbaarheid kon gedurende de proefperiode (l ok-tober 1980 - l Oktober 1981) 70% van de 347 mensen worden verwezen; met 161 kwam het contact met i.e. het medisch opvoed-kundig bureau (MOB) ook tot stand. Voordelen die op grond van de ervaringen in het projekt kunnen worden genoemd: - bemiddeling buiten het justitiele apparaat op vrijwillige basis en zonder de beperkingen die in de circulaire worden genoemd (beper-king in aantal contacten); - begeleiding op längere termijn van via de bemiddeling tot stand gekomen omgangsregelingen is mogelijk; - steun en hulp kunnen door dezelfde instelling worden verleend als er zieh moeilijkheden voordoen aan alle direct betrokkenen (in-dividueel ofgezamenlijk)6. Het zou wat betreft een goede werkverdeling dan ook beter zijn Indien de particuliere instellingen het bemiddelen nadrukkelijk in hun takenpakket opnemen. In de afgelopen liyJaar is dit veel te weinig gebeurd, ondanks het feit dat op dit punt verbeteringen op gang lijken te körnen (het hiervoor vermelde project in Amsterdam). De raden hebben inmiddels langdurige en grote ervaring opge-bouwd. Die ervaring ontbreekt bij de meeste particuliere hulpver-leningsinstellingen. Een verandering van deze feitelijk gegroeide werkverdeling zai niet eenvoudig zijn. Het overheidsbeleid zai op dit punt veel meer duidelijkheid moeten scheppen; m.a.w. het is een politieke kwestie die niet opgelost wordt door een staatssecretaris van Justitie af en toe een vraag te stellen over de 'hulpverlenende' activiteiten van de raad voor de kinderbescherming. Dat is gerom-mel in de marge. Taak van de raad tijdens deprocedure De hiervoor genoemde circulaire zegt daarover: 'De raad heeft een wettelijke taak
om de rechter te adviseren. In het kader van deze adviserende taak zai
de raad als regel een on-derzoek dienen in te stellen. Binnen dit onderzoek
zai de raad uiteraard attent zijn op mogelijkheden om bestaande problemen
op te lossen.'
- voorlopige voorzieningen; - defmitieve voorzieningen; - latere wijziging ofvaststelling. Daarna zai ik nog enige opmerkingen maken over de aard van het onderzoek van de raden en de daarmee samenhangende rapporta-ge. Wat de inzage van de rapporten betreft verwijs ik naar hoofd-stuk 2. Artikel 902a Rv. bepaalt o.a. dat de rechter een voorlopige voor-ziening in een scheidingsgeding mag geven zonder voorafgaand verhoor van de raad voor de kinderbescherming. 'Mag zonder' betekent 'kan met', aldus ook het tweede lid van artikel 902a Rv. Dit heeft in de praktijk tot gevolg dat de raden voor de kinderbescherming bij sommige rechtbanken wel, bij andere niet aanwezig zijn c.q. anderszins betrokken worden bij de voorlopige voorzieningen. Het körnt ook voor dat de raad soms wel en soms niet aanwezig is bij de behandeling van de voorlopige voorzieningen. Wat de omgangsregeling betreft gaat men er in het algemeen van uit dat de continui'teit in de contacten van groot belang is. Het feite-lijk uiteengaan van de ouders kan zodanig emotioneel zijn, dat het contact van de kinderen met de vertrokken ouder enige tijd wordt verbroken. Maar het is voor beiden (ouder en kind(eren)) van groot belang dat het contact (wellicht eerst van körte duur en wat onregelmatig) zo snel mogelijk wordt hersteld. Ik weet maar al te goed dat dit voor veel ouders geen eenvoudige opgave is, omdat de persoonlijke strijd met de andere partner nog in volle gang is. Dit herstel van contact wordt nog moeilijker als men elkaar ook nog de verzorging en opvoeding van de kinderen (= de voogdij) betwist. In dat geval moet het contact in een sfeer van onderling wantrou-wen (wie probeert wie te beihvioeden in het licht van de toekom-stige voogdijvoorziening) tot stand körnen; dat lukt siechts met veel moeite. Dit alles neemt niet weg dat het moment waarop de voorlopige voorzieningen aan de orde körnen ten volle rnoet worden benut orn een regeling (al is het rnaar een proefregeling en hoe beperkt ook) van de orngang tot stand te brengen. Heiaas geschiedt dit in de praktijk veel te weinig. Enerzijds is er de opvatting dat de rechter lijdelijk is en dit zou dan betekenen dat hij het punt van de omgang niet ter sprake behoeft te brengen als partijen dat niet doen. Ik vind dit een opvatting van het rechterlijk optreden die niet in het belang van de justitiabelen is en voorzover de rechter - zonodig ambtshalve - de belangen van min-derjarigen zou behoren te beschermen (en dat wordt graag verde-digd) is de hiervoor beschreven lijdelijke houding een ernstige misser. Ik weet wel dat het te berde brengen van dit onderwerp de zit-ting (ernstig) kan vertragen en het risico in zieh bergt dat de emo-ties zullen opiaaien en dat het derhalve niet verstandig lijkt dit soort gevoelige onderwerpen als rechter zelf aan te snijden. Maar lijdelijkheid is toch niet het synoniem voor gemakzucht? Boven-dien: wie is er mee gebaat de eventuele Problemen op dit punt voor-uit te schuiven? De ouders en de kinderen in elk geval niet. In het licht van het vorenstaande moet dan ook worden toegejuicht, dat men in Amsterdam via een zgn. verwijs-project heeft gepro-beerd het moment van de voorlopige voorzieningen maximaal te benutten met het oog op de (latere) omgangsregeling (en de te treffen gezagsvoorziening). Uit het verslag van dit project7 blijkt o.a. dat het niet eenvoudig was een zodanig geheel van afspraken te maken, dat de meest passende hulp en steun aan ouders en kinderen werd geboden in een zo vroeg mogelijk Stadium. Na een jaar lijkt dit echter aardig te zijn gelukt. De belangrijkste punten uit de in Amsterdam toegepaste werkwijze zijn8: - de raad is vertegenwoordigd op de zitting waar de voorlopige voorzieningen worden behandeid; - als de ouders het oneens zijn over de omgang van de kinderen met de vertrokken ouder wordt de zaak aangehouden voor advies door de raad; - ter zitting wordt met de ouders een afspraak gemaakt; zij krijgen een envelop met schriftelijke informatie en dag en uur van de afspraak zo kort mogelijk (enige dagen) na de zitting; - in beginsel worden de ouders uitgenodigd
samen bij de raad te
- het gesprek wordt in beginsel gevoerd door de raadsmedewerker die ook op de zitting aanwezig was; - in het gesprek wordt o.a. de nadruk gelegd op de eigen verant-woordelijkheid van de ouders en op de mogelijkheden van hulpver-lening eiders; - in principe worden de ouders steeds verwezen naar hulpverlening eiders met het verzoek de raad in te lichten als het contact met de hulpverleningsinstelling wordt verbroken; - de verwijzing komt tijdens het gesprek direct tot stand, als de ouders akkoord gaan, via een telefonische afspraak gemaakt door de raadsmedewerker; deze zendt een verslag van het gesprek naar de ouders en naar de hulpverleningsinstelling met wie ten behoeve van de ouders een afspraak is gemaakt. De aldus toegepaste verwijsmethodiek heeft in de projectperiode goed voldaan. Bereikt werd dat in een vroeg Stadium de ouders op hun gezamenlijke verantwoordelijkheid werd gewezen (N.B.! vrijwel alle ouders die ter zitting naar de raad werden verwezen kwamen ook metterdaad op die afspraak). Tevens werd de ouders in een vroeg Stadium hulp aangeboden; in 76 van de 141 gevallen kwam een verwijzing naar een hulpverleningsinstelling tot stand. Opmerkelijk was ook dat in de tweede helft van de projectperiode minder zaken voor advies werden aangehouden. Verondersteld wordt dat dit mede is veroorzaakt doordat advocaten onder in-vioed van dit project ouders reeds voor de zitting naar een hulpver-lenende instelling verwezen of hen stimuleerden voor de zitting al tot afspraken te körnen over de omgangsregeling. Een nadeel van de toegepaste methode is dat de ouders een extra gang naar de raad moeten maken en dat het samenspei door die extra tussenschakel nogal gecompliceerd wordt. Het lijkt derhalve de moeite waard te bezien of het niet mogelijk is de verwijzing ter zitting te realiseren. Dit vergt echter een minder lijdelijke rol van de rechter, die bovendien goed geihformeerd moet zijn over de hulp-mogelijkheden. In elk geval is het te hopen dat bij meer rechtban-ken op deze systematische wijze de mogelijkheden van de zitting voorlopige voorzieningen worden benut. De raden kunnen hier, zo-als het Amsterdamse project aantoont, een belangrijke rol speien.'Deßnitieve' omgangsregeling Als gewerkt wordt volgens de hiervoor beschreven methode dan is er op het moment dat de rechter de definitieve voorzieningen (om-gang en voogdij) moet geven de nodige duidelijkheid ontstaan. Wat de omgangsregeling betreft: indien deze als voorlopige voor-ziening goed heeft gefunctioneerd of indien de afspraken die de ou-ders onderling hebben gemaakt tot tevredenheid van alle betrokke-nen zijn nagekomen, kan de rol van de raad beperkt zijn. Nader onderzoek is niet nodig en het advies kan aansluiten bij de in de praktijk toegepaste omgangsregeling. Blijkt echter tijdens het ou-derverhoor dat de omgangsregeling nog steeds (of voor het eerst) aanleiding geeft tot meningsverschillen, die niet tijdens dat verhoor opgelost kunnen worden, dan zai de zaak voor onderzoek en advies naar de raad worden verwezen. De raad behoort op grond van artikel 902a, eerste lid Rv. bij die ouderverhoren aanwezig te zijn. De verwijzing naar de raad betekent een uitstel van de rechterlijke beslissing voor een periode van meestal enige maanden; de precie-ze duur van dit uitstel valt in het algemeen niet aan te geven omdat zij afhankelijk is en van de zaak zelten van de werklast van de raad. Het onderzoek loopt veelal uit op een rapport met daarin het advies van de raad (wat de aard van het onderzoek betreft zie hierna). De rechter volgt in de overgrote meerderheid van de gevallen het advies van de raad.9 Het streven van de raden is er overigens op ge-richt een advies op te stellen dat de instemming van de ouders heeft c.q. waar zij zieh bij neerleggen. De gevallen waarin dit niet lukt vormen gelukkig maar een klein percentage van het geheel, maar dat zijn heiaas wel de gevallen die veelal voor de betrokkenen veel emoties, onrust, spanning en teleurstelling opieveren. De rechterlijke beslissing maakt lang niet altijd een einde aan het conflict tus-sen de ouders; de strijd wordt soms nog zeer lang voortgezet. De latere vaststelling ofwijziging van een omgangsregeling Zolang nog niet door een van de ouders een verzoekschrift tot wij-ziging of vaststelling alsnog is ingediend, geldt, wat de taak van de raad betreft, datgene wat in de vorige paragraafis gezegd. Niet zel-den wenden de ouders (of wendt een van hen) zieh tot de raad voor de kinderbescherming (eventueel op advies van hun advocaat). Zij doen dit vooral omdat zij van de raad voor de kinderbescherming advies en bemiddeling verwachten.Is het verzoekschrift via de procureur ingediend, dan treedt de raad op als adviseur van de kinderrechter. De aanwezigheid van de raad voor de kinderbescherming bij deze zittingen van de kinderrechter. is via de veronderstelde toepasselijkheid van titel 7 van boek 3 Rv. (zie daarover ook biz. 76 e.v.) gebaseerd op artikel 902a Rv. Ter zitting zai de kinderrechter proberen de ouders tot overeen stemming te brengen; dit kan betreffen de wenselijkheid van een onderzoek door de raad, de inschakeling van een bepaalde bemid delaar en/of het beproeven van een voorlopige regeling voor een bepaald aantal maanden. De rol van de raad op dat moment is in concreto te adviseren voor zover nodig. Körnt het tot een onderzoek, dan zai dit globaal betreffen de vraag of (voortzetting van) een omgangsregeling mogelijk is en zo ja, op welke wijze en met welke omvang (frequentie en duur per keer). Het onderzoek van de raad bij omgangsregelingen Als de meningsverschillen tussen ouders niet direct opiosbaar zijn, zai de rechter de raad veelal verzoeken een onderzoek in te stellen, opdat hi) op grond van meer informatie en achtergrondgegevens een beslissing kan nemen. Een onderzoek van de raad heeft derhal-ve in het algemeen een sterk diagnostisch karakter. De medewer-ker van de raad verzamelt informatie door gesprekken met de ouders en de kinderen (afhankelijk van hun leeftijd). Zonodig kunnen ook met derden - de zgn. informanten - gesprekken worden ge-voerd; voorwaarde is wel dat ouders instemmen met het inwinnen van inlichtingen bij die derden. De aldus verkregen informatie wordt geordend en gebruikt voor een diagnose van de situatie, de mogelijkheden die er zijn; dit alles wordt neergelegd in een rapport met conclusies en een advies. Een dergelijk registratief optreden
van de raad heeft een tamelijk passief karakter. Het vastleggen van meningen,
gevoelens, wensen en mogelijkheden möge nuttig zijn als informatie
voor de rechter, in omgangszaken is het m.i. tamelijk ineffectief. Een
onderzoek van de raad in dergelijke zaken zai veelal een actief karakter
moe-ten hebben. De raad moet zonodig door een beroep op hun geza-menlijke
verantwoordelijkheid de bereidheid van ouders om aan een omgangsregeling
mee te werken proberen te vergroten. Com-promissen zullen waar nodig en
mogelijk door de raad moeten worden bevorderd. Getracht zai moeten worden
het contact tus-
Deze benadering ligt ook duidelijk ten grondslag aan een experi-ment dat bij de raden te Alkmaar, Assen en 's-Gravenhage wordt uitgevoerd. Dit experiment houdt in dat de raad de ouders en de kinderen uitnodigt voor gesprekken op het bureau van de raad. Van de zijde van de raad worden die gesprekken geleid en begeleid door twee maatschappelijk werkers. Deze benadering lijkt op de vier-gesprekken (zie hierna onder hulpverlening bij omgangsrege-lingen) maar wijkt daarvan op een essentieel punt af. De twee raadsmedewerkers zijn er om de besprekingen zo goed mogelijk te laten verlopen, elkaar te steunen, te corrigeren of aan te vullen. Hier geldt voorts dat twee meer zien dan een, hetgeen bij de nabe-spreking en bij de vordere stappen van nut kan zijn. Maar de mede-werkers worden niet als hulpverlener aan elk der ouders toegewe-zen, zoals bij de vier-gesprekken het geval is. Over de ervaringen met deze aanpak bestaat nog geen afgerond oordeel, maar de indruk bestaat dat zij effectief is en deescalerend werkt. De aanwezigheid van de kinderen bij deze besprekingen is van groot (psychologisch) belang. Niet zelden is het het moment, waarop zij - soms na lange tijd - de andere ouder weer zien. Naar-mate de kinderen ouder zijn nemen zij meer actief deel aan de besprekingen. Deze aanpak is (uiteraard) sterk afhankelijk van de bereidheid om hieraan mee te werken. Als ter zitting de zaak naar de raad wordt verwezen, wordt direct ook gevraagd ofde ouders bereid zijn geza-menlijk bij de raad gesprekken te voeren. Evenals in het verwij-zingsproject blijkt ook hier, dat die bereidheid vrij groot is. Soms is het nodig een bescheiden begin te maken; soms is die bereidheid er niet of is deze aanpak niet mogelijk (denk bijv. aan psychiatrische patienten). De besprekingen dienen beperkt te blijven. In het experiment wordt gedacht aan ± 4 tot 6 besprekingen. Veelal is na twee gesprekken duidelijk ofdeze aanpak tot het beoogde resultaat - hetop gang brengen van het contact ouder-kind - kan leiden. Het is te hopen dat deze experimenten zodanig positief verlopen, dat zij ook bij andere raden systematisch worden toegepast. Daar-bij zai waarschijnlijk het kostenaspect een belangrijke rol speien. Immers, de inschakeling van twee medewerkers is een kostbare zaak. Indien deze aanpak effectiever blijkt te zijn dan de klassieke onderzoeksmethode, vormen de eventuele extra kosten een investe-ring die alleszins verdedigbaar is. Immers, die grotere effectiviteit bespaart ons veel menselijke ellende op längere termijn; in geld uit-gedrukt: een bezuiniging op latere hulpverleningsuitgaven. De 'kost' gaat ook hier voor de 'baat' uit. Een actief bemiddelend optreden van de raad in het kader van een onderzoeksopdracht heeft uiteraard ook gevolgen voor de vorm van de rapportage. In veel gevallen, nl. in die zaken waarin over-eenstemming is bereikt over de regeling van de omgang ouder-kind, zai de raad kunnen volstaan met een tamelijk uitvoerige brief; daarin kan in het kort worden geschetst hoe de raad in con-creto te werk ging en voorts worden weergegeven de regeling waar-over overeenstemming is bereikt. Het kan ook voorkomen dat de zaak in de gesprekken nog niet is afgerond; er is een voorlopige regeling getroffen en de afronding moet ter zitting plaats vinden. In dat geval is een uitvoeriger verslag van het verloop en de inhoud van de gesprekken nuttig, omdat dit de (kinder-) rechter de mogelijkheid biedt bij de afronding ter zitting daarop aan te sluiten. Op deze wijze kan het op klassieke wijze rapporteren worden be-perkt tot die gevallen waarin de ouders niet bereid zijn gezamenlijk aan een opiossing van de Problemen te werken c.q. waarin het, on-danks een zekere bereidheid, niet is gelukt tot een voor beide ouders aanvaardbaar voorstel voor een omgangsregeling te körnen. In dergelijke gevallen zai de raad zo mogelijk een eigen advies moeten geven; hij kan zieh in uitzonderlijke gevallen van het geven van een advies onthouden. In elk geval zai de raad de rechter zoveel mogelijk relevante informatie moeten verstrekken; de rechter kan zieh niet onthouden van het geven van een beslissing op het ingediende verzoek. In de hierbedoelde gevallen lopen de conflicten soms hoog op. De raadsmedewerker wordt nogal eens uitgenodigd allerlei informan-ten die door elk der ouders worden genoemd te gaan hören; brie- ven worden overgelegd. Deze informatie vormt (uiteraard) een on dersteuning van de opvatting van de ouder, door wie de informant is aangemeld. Kortom, het is over en weer vaak 'meer van hetzelf de' en daarom maar zelden echt relevant. Om die reden is de raad nogal terughoudend met het hören van dergelijke Informanten. Meer zin kan het hebben een onafhankelijke deskundige in te schakelen, bijv. een psycholoog of pedagoog, onderwijzer e.d. Maar ook hier past een zekere terughoudendheid. Het leidt nogal eens tot een verdere escalatie van de tegenstellingen en dat brengt een op-lossing die voor beide partijen aanvaardbaar is bepaald niet dichter bij. Anderzijds dient met name de rechter de door ouders zelfaan-gedragen informatie niet categorisch afte wijzen. Een eventuele af-wijzing dient behoorlijk te worden gemotiveerd. De enkele mede-deling dat de raad al heeft gerapporteerd acht ik weinig bevre-digend. Ouders hebben niet geheel ten onrechte het gevoel, dat de raad voor de kinderbescherming op het punt van voorlichting aan de rechter een monopoliepositie heeft. Binnen redelijke grenzen dient aan ouders de mogelijkheid te worden gelaten de rechter zeit voor te lichten, eventueel met steun van door hen zeifgekozen deskundigen. Taak van de raad bij het effectueren van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling De circulaire van augustus 1979 zegt daarover het volgende: 'Rekening houdend met wat in de meergenoemde Memorie van Toelichting (bedoeld is: de Memorie van Toelichting op Wetsont-werp 15.638) terzake gesteid is worden voorshands de bestaande mogelijkheden (kinderbeschermingsmaatregelen, voogdijwijzi-ging en kort geding) voldoende geacht. Het bovenstaande houdt in dat de raden, ingeval een ouder-voogd(es) niet voldoet aan een door de rechter vastgestelde omgangsregeling en hiervoor geen steekhoudende argumenten aanwezig lijken te zijn, tot taak hebben te bezien of een der bestaande mogelijkheden (waar het de raden betreff met name kinderbeschermingsmaatregelen) in aanmerking komt. Hierbij dient de raad kritisch te
bezien of voldaan is aan de wette-lijke criteria voor een dergelijke maatregel.
Tot ondertoezichtstel-ling bijvoorbeeld zai door de raad siechts gerekestreerd
worden als
Dit laat onverkort dat de raad betrokkenen behoort te informeren over hun eigen mogelijkheden een rechterlijke beslissing uit te lokken, zowel met betrekking tot een maatregel als met betrekking tot voogdijwijziging. Uiteraard geldt ook hier dat de raad geen hulpverlenende taak heeft, maar hoogstens de dient kan wijzen op zijn verplichtingen en de mogelijke gevolgen van niet nakomen daarvan en voorts hem zo nodig kan v.erwijzen naar een geeigende hulpverlenende instelling.' Deze beschrijving van de taak van de raad voor de kinderbescher-ming kan de indruk wekken dat er van de raden iets te verwachten valt als het gaat om de toepassing van 'sancties'/effectueringsmid-delen ingeval een door de rechter vastgestelde omgangsregeling niet wordt nagekomen. Deze indruk is onjuist en werkt daarom te-leurstellingen in de hand. De rol van de raad is te dezen uiterst be-perkt en de verwachtingen dienen derhalve zeer bescheiden te zijn. De staatssecretaris merkt weliswaar op dat de raad, ingeval een rechterlijke omgangsregeling zonder behoorlijke redenen niet wordt nagekomen, dient te bezien of een van de 'sanctie'mogelijk-heden in aanmerking komt. Dit betekent echter niet dat de raad de wenselijkheid van een dwangsom of voogdijwijziging beziet en zonodig actie onderneemt om deze 'sancties' toe te (laten) passen. De raad laat dit aan de ouder en/of de advocaat over. Pas als zij een kort geding begonnen zijn (vorderend de naieving van de omgangsregeling op verbeurte van een dwangsom) of een verzoek tot wijziging van de voogdij hebben ingediend, kan de president/de rechter een advies van de raad vragen; een initiatief mag men hier niet van de raad verwachten. Anders ligt dit bij de maatregelen van kinderbescherming. Het gaat hier echter vrijwel uitsluitend om de ondertoezichtstelling; de ove-rige maatregelen körnen bijna niet aan de orde. Ofde raad bereid is een rekest tot ondertoezichtstelling in te dienen zai in hoge mate af-hangen van de omstandigheden. De bereidheid lijkt in het alge-meen niet groot.10 Dit vindt wellicht mede zijn verklaring in het feit dat de Projectgroep 'omgangsrecht' van de raden voor de kinderbescherming de ondertoezichtstelling in dit verband als een onei-genlijk middel heeft aangemerkt (biz. 23, rapport Raad in de Om-gang). De praktijk leert dat de raad ook in de hier bedoelde geval-len zai proberen tussen ouders te bemiddelen zolang dit mogelijk is. Blijken de mogelijkheden voor bemiddeling ontoereikend c.q. uitgeput, dan kan (en zai) de raad de ouders wijzen op de mogelijk-heid van dwangsom en voogdijwijziging; bovendien is een ouder ook z^bevoegd een rekest tot ondertoezichtstelling in te dienen via een procureur. De raad zai hier maar zelden zelf het initiatief nemen. De circulaire maakt echter duidelijk dat hier wel degelijk een taak ligt voor de raden. Hulpverlening bij omgangsregelingen In overeenstemming met hetgeen hiervoor reeds is opgemerkt, be-schouw ik in dit kader hulpverlening in een meer specifieke beteke-nis, nl. als een meer of minder intensieve begeleiding die niet op voorhand in tijd is beperkt, die geboden wordt aan een van de ouders, aan beide ouders of aan alle betrokkenen (de gescheiden ouders en nun kinderen) en die gericht is op het goed doen verlopen van de contacten tussen kind-en-ouder na een scheiding. Onder dit laatste vallen m.i. ook die gevallen waarin uiteindelijk moet worden geconstateerd dat een goed lopend contact niet mogelijk is. Ook in een dergelijk geval is hulpverlening ter verwerking van de teleur-stellingen (N.B.! niet alleen bij de ouder-niet-voogd; het niet op gang körnen van contact kan ook voor het kind een grote teleur-stelling zijn) van groot belang. Ik wil hier niet uitvoerig ingaan op de inhoud van de hulpverlening zoals die thans bij omgangsregelingen geboden wordt. Dat behoort niet tot mijn terrein. Ik zai volstaan met een körte aanduiding van de bestaande mogelijkheden Voor een goed begrip van de bestaande
hulpverleningsmogelijkhe-den in verband met de omgang kind-ouder na een
scheiding lijkt het mij nuttig het volgende onderscheid te maken:
- hulpverlening bij echtscheiding in het algemeen; - hulpverlening bij omgangsregelingen. AIgemene hulpverleningsvoorzieningen Het zai genoegzaam bekend zijn dat in ons land vele instellingen bestaan die hulp verlenen aan ouders en/of kinderen. Daarbij valt te denken aan het algemeen maatschappelijk werk, instellingen voor geestelijke volksgezondheid zoals Medisch Opvoedkundige (of Pedagogische) Bureaus (MOB of MPB), Jeugd Psychiatrische diensten (JPD), Bureaus voor Levens- en Gezinsvragen (LGV's); daarnaast zijn er voorzieningen speciaal gericht op ouders en kinderen, zoals de adviesbureaus voor jeugd en gezin c.q. ouders en jongeren. Deze en dergelijke voorzieningen richten zieh niet primair op echtscheidingsproblematiek, maar verlenen desgevraagd wel hulp aan ouders en/of kinderen die met echtscheidingsproble-men te kampen hebben. Dit gebeurt soms in de vorm van individu-ele gesprekken, soms in de vorm van gezamenlijke gesprekken. Siechts bij enkele van de hier genoemde organisaties wordt op een systematische wijze aandacht besteed aan de vorm en de inhoud van de hulp die aan gescheiden/c.q. scheidende ouders en hun kinderen kan worden geboden; dit is dan veelal het gevolg van het feit dat men deel uitmaakt van een echtscheidingsproject dat gericht is juist op die systematische aandacht (zie ook volgende paragrafen). De effectiviteit van het optreden van de algemene voorzieningen wordt vaak belemmerd door de traditionele werkwijze, waarin een van de ouders en/of het kind de dient is. Met hem of haar wordt een vertrouwensrelatie opgebouwd, aan hem/haar wordt hulp ver-leend; de andere ouder wordt er niet ofnauwelijks bij betrokken. Juist bij omgangsregelingen die moeizaam of conflictueus verlo-pen, is dit een weinig vruchtbare aanpak. Een ander struikelblok vormt de soms bijna ziekelijke angst voor contact met 'de justitie'. Dit zou in strijd zijn met de beroepscode van het maatschappelijk werk, de vertrouwensrelatie met de dient aantasten enz. enz. Over het scheppen van een vertrouwensrelatie wordt soms gepraat op een manier alsof het doel van de hulpverlening alleen daaruit zou bestaan.11 Grote moeite heeft men ook met rapportage, die nodig zou zijn als men zieh als hulpverlener inlaat met een hulpvraag van een ouder die in een procedure-omgangsregeling is verwikkeld c.q. verwikkeid raakt. Over de aard en de omvang van die rapportage bestaan, voorzover mijn ervaring strekt, nogal wat misverstanden. Ter illustratie en verduidelijking een voorbeeld dat met vele andere en in allerlei variaties kan worden aangevuld: De na de echtscheiding in onderling overleg vastgestelde omgangs-regeling verloopt steeds stroever. Moeder zegt steeds meer moeite te krijgen met het kind; het kind zou eigenlijk niet meer met vader willen meegaan. Vader vermoedt dat vooral moeder (nog steeds) moeite heeft met het naieven van de omgangsregeling. Bemidde-lingspogingen van de advocaten hebben geen resultaat. Moeder heeft inmiddels contact opgenomen met een MOB, tegenwoordig onderdeel van een RIAGG (= Regionaal Instituut voor Ambulante Geestelijke Gezondheidszorg), omdat ook het kind steeds meer last krijgt van de ontstane moeilijkheden. De omgangsregeling stokt en vader dient een verzoekschrift in om alsnog door de rechter een omgangsregeling te laten vastleggen. De kinderrechter wordt voor de zitting geinformeerd over moeders contact met het MOB. Tijdens de zitting wordt op dit contact voortgeborduurd. Vader blijkt bereid te zijn mee te werken aan een onderzoeks/be-middelingspoging via het MOB. De behandeling van het verzoek wordt aangehouden, de ouders worden beiden verwezen naar het (in concreto bekend) MOB. Bij deze körte beschrijving van een voorbeeld passen enige kantte-keningen: • De verwijzing naar het MOB is minder simpel dan het lijkt, althans als men er iets concreets mee hoopt te bereiken. De kinderrechter nam i.e. voor de zitting reeds contact op met het MOB om: • na te gaan of het contact dat moeder met het MOB had opgenomen (mede) verband hield met de omgangsproblematiek; • zo ja, of dan het MOB bereid zou zijn vader bij de hulpverlening te betrekken en concreet te proberen de omgangsregeling weer op gangtebrengen; • zo neen, of het MOB gezien het ingediende rekest toch bereid zou zijn, Indien ter zitting zou blijken dat de ouders daarmee ook akkoord kunnen gaan, de omgangsproblematiek in de hulpvraag te betrekken. Kortom, de kinderrechter moet een actieve, niet-lijdelijke, rol spe- len. Deze rol kan thans reeds gespeeld worden in die gevallen waarin een van de ouders reeds contact heeft met een instelling voor hulpverlening en de (kinder-) rechter dit tijdig weet; bij voor-keur vöör de zitting. Onder de huidige omstandigheden heeft het nog weinig zin dat een rechter terzake zelfde eerste stap zet, d.w.z. de ouders verwijst naar een hen beiden onbekende instantie. Een verwijzing moet meer concreet en ter plekke - i.e. ter zitting - tot stand körnen; dit zou zelfs voor de zitting al voorbereid moeten zijn. In het algemeen is niet duidelijk welke instellingen daadwerke-lijk hier een bemiddelende rol willen en kunnen speien. Een verwijzing naar een van die instellingen zou een loos gebaar worden. Het Amsterdamse verwijsproject merkt in dit verband terecht op: 'Indien de verwijzingsstructuur van de sociale hulpverlening duidelij-ker zai worden op dit terrein en daardoor de hulpverlening beter toegankelijk zai worden, zou er gemakkelijker verwezen kunnen worden vanuit de procedure. De veelheid van instellingen blijft voor rechters en advocaten vooralsnog een drempel bij het verwijzen. Een uitzondering vormen de arrondissementen waarin op meer systematische en duidelijk georganiseerde wijze aan hulpverlening bij/na echtscheiding c.q. bij omgangsregelingen aandacht wordt besteed (zie hierna bij 'Hulpverlening bij echtscheiding in het algemeen' en 'Hulpverlening bij omgangsregelingen'). Een belangrijk punt is vaak de rapportage door de ingeschakelde hulpverlenings-instelling; in casu kwam dit uiteraard ook ter sprake in het contact tussen MOB en kinderrechter. In het algemeen zou ik daarover het volgende willen opmerken: -Rapportage aan de rechter is geen noodzakelijke voorwaarde voor de inschakeling van de zgn. vrijwillige hulpverlening. Men dient de vertrouwelijkheid van de hulpverlening zoveel mogelijk te respecteren. - Ouders kunnen veelal zelf wel op
een volgende zitting verslag doen van hun ervaringen met de hulpverlening.
Mocht blijken dat hun ervaring sterk verschilt en er door hun verschillend
wordt gedacht over de effectiviteit van de ingeschakelde hulp/bemiddeling,
kan de rechter, met goedvinden van de ouders, nadere informatie inwinnen
bij de instelling. Dit zou er toe kunnen leiden dat de instelling gevraagd
wordt haar zienswijze schriftelijk aan de rechter kenbaar te maken.
werkers dienen in hun benadering wel uit te gaan van de opvatting dat een omgangsregeling in beginsel een 'normale' zaak is. I.e. was het, dankzij de verwijzing naar het MOB, niet nodig de zaak voor onderzoek naar de raad voor de kinderbescherming te verwijzen. Hulpverlening bij echtscheiding in het algemeen De laatste jaren is men in de hulpverleningswereld steeds meer tot de ontdekking gekomen dat, met name in de conflictueus verlopen-de echtscheidingen waarbij kinderen betrokken zijn, daarop afge-stemde hulpverlening nodig is. Wat meer is: men probeert steeds meer zodanig tijdig hulp te verlenen dat een scheiding niet conflictueus verloopt. Daarbij wordt niet alleen aandacht besteed aan (het tot stand körnen van) de omgangsregeling, rnaar ook aan de ge-zagsvoorziening, de beslissing door wie de kinderen na een scheiding zullen worden verzorgd en opgevoed. Dit heeft geleid tot de ontwikkeling van hulpverleningsmetho den/technieken die echter heiaas nog niet op grote schaal worden toegepast. Het zijn methoden die mede kunnen bevorderen dat een bevredigende omgangsregeling tot stand komt die ook op de goede manier door ouders en kinderen kan worden uitgevoerd. Ik zai deze methoden hier kort aanduiden onder verwijzing naar de lite-ratuur.13 Vier-gesprekken Deze methode is ontwikkeld door het Adviesburo Kinderbescher-mings Konflikten (AKK) te Amsterdam.14.15 Deze organisatie kreeg in de tweede helft van de jaren zeventig in toenemende mate te ma-ken met gescheiden ouders, die tevergeefs hulp hadden gevraagd bij een raad voor de kinderbescherming en/of een hulpverlenings-instelling. Het AKK ontdekte dat de hulpverlening zieh in het algemeen niet of nauwelijks bezighield met het begeleiden van echtpa-ren rond en na een scheiding; voorzover er begeleiding was ge-weest betrofdie de periode voor de beslissing om te gaan scheiden. Uitgangspunt van het AKK was (en is) dat moeilijkheden (in dit verband: rond de omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder) alleen door beide ouders kunnen worden opgelost. Daartoe is het nodig dat ouders (weer) met elkaar overleggen. De medewerker, die het eerste gesprek met een van de ouders voert, legt dan ook uit dat de andere ouder er ook bij betrokken moet worden en derhalve uitgenodigd behoort te worden. De ouder wordt dan of door het AKK of door de andere ouder uitgenodigd voor deelname aan een zgn. vier-gesprek. Zonodig heeft die ouder eerst nog een of meer afzonderlijke - motiverende en/of voorberei-dende - gesprekken met een andere medewerker van het AKK. Als de ex-partners aldus bereid zijn tot en voldoende vertrouwen hebben in het vier-gesprek kan de eerste bijeenkomst plaats vinden. Een belangrijk kenmerk van het vier-gesprek is dat elk van de ouders een eigen hulpverlener heeft die hem/haar in het gesprek steunt en helpt en dit na afloop zo nodig doorpraat. Dit betekent overigens niet dat die hulpverlener zieh klakkeloos opstelt achter alles wat die ouder wil ofzegt; er kunnen ook correcties, bijsturin-gen plaatsvinden. Tijdens die gesprekken moet het doel zo concreet mogelijk zijn. Er moet niet te veel op de particuliere problemen van een van de ouders worden ingegaan. Blijkt bijvoorbeeld dat een van de ouders de scheiding nog niet heeft verwerkt, d.w.z. eigenlijk uit is op herstel van het contact/de relatie met de ex-partner, dan kan dit in afzonderlijke gesprekken tussen die ouder en zijn hulpverlener worden besproken15. Nadat het AKK in dejaren 1977 en 1978 de nodige ervaring had opgedaan, heeft het gewerkt aan een overdracht van deze methode aan hulpverleningsinstellingen die daarvoor belangstelling toon-den. Het AKK beschouwt zieh zeit niet als een instelling voor hulpverlening in de klassieke zin van het woord. Het AKK heeft tot doel verandering tot stand te brengen, hetgeen i.e. betekende: andere hulpverleningsinstellingen bewegen een methode, die op een efiectieve manier problemen van gescheiden ouders kan opiossen, systematisch te gaan hanteren. Dit is in Amsterdam behoorlijk ge-lukt en ook daarbuiten wordt deze methode steeds meer toege-past.16 De methode Staat en valt overigens
met de bereidheid van de ge scheiden ouders er aan te beginnen en er mee
door te gaan, ook als het wel eens moeilijk is. Gezien de resultaten die
aldus worden be-haald is het zeker de moeite waard. Heiaas moet echter
worden ge-constateerd dat bedoelde bereidheid er niet altijd is of dat
het vier-gesprek uiteindelijk onmogelijk blijkt te zijn. Sommige gescheiden
ouders kunnen zelfs met steun van derden niet meer met elkaar overleggen over concrete afspraken die in het belang van de kinderen gemaakt zouden moeten worden. De onderhandelingstechniek Aan de ontwikkeling van deze methode is in ons land de naam ver-bonden van Donald MC Gillavry.17 De bedoeling van deze werk-wijze is om uitgaande van het bestaande conflict - de scheiding en alles wat ermee samenhangt - te körnen tot voor beide partners aanvaardbare opiossingen. De rnethode wordt ook toegepast in echtscheidingen zonder kinderen. Men streeft er in concreto naar om via overleg en onderhandeling te körnen tot de opstelling van een concept-convenant waarin kwesties als: de boedelscheiding, de alirnentatie, de voogdij over de kinderen, de orngang tussen ouders en kinderen geregeld worden. Op deze wijze wordt getracht de echtscheiding op basis van concrete afspraken, die via onderhan-delingen tot stand zijn gekornen, zodanig af te wikkelen dat latere conflicten zoveel rnogelijk worden voorkomen. Dit betekent dat rnen in een vroeg Stadium van de scheiding start en dat men de scheidende partners/ouders leert om met elkaar te overleggen en/of te onderhandelen zonder dat machtsconflicten of andere belemmerende mechanismen de zaak vertroebelen. Belangrijke voorwaarden voor de deelnemers (ouders/partners) zijn: - men dient 'voor de ander ergerlijk gedrag' na te laten; - men dient met elkaar te praten op een wijze die 'aansluitend op elkaar' wordt genoemd; dit betekent o.a. geen:ja, maar ...; - men mag tijdens de onderhandelingsperiode geen contact opne men met een advocaat; het gaat nl. niet om juridische standpuntbe-palingen maar om het körnen tot overleg. Bij deze hulpverleningsrnethode gaat het er in de eerste plaats om de scheidende partners uit te leggen (aan de hand van voorbeelden) wat verkeerde rnanieren van communiceren zijn en hoe en waarom deze overleg (en daardoor mede het maken van goede afspraken) onmogelijk kunnen maken. De vaak over en weer bestaande ver-wijten, vooroordelen e.d. worden bestreden via het zgn. her-etiket-teren. De scheidende partners stellen zieh veelal op als 'partijen' die hun meningsverschillen vertalen in juridische begrippen. Erwordt gepraat over rechten (het verlies of behoud ervan), over plichten; er wordt gedreigd met juridische stappen en/of maatregelen, kort geding e.d. Via 'her-etiketteren' worden de meningsver-schillen herleid tot de verschillen in persoonlijke geaardheid. Niet de juridische scheiding is het belangrijkste, maar de fysiek emotio-nele. De hulpverlener dient bij zijn optreden uit te gaan van het conflict-model en niet van gebruikelijke therapeutische modellen. De scheidende personen zijn in een conflict verwikkeld en de hulpverlener dient waar nodig hen bewust te maken van het feit dat hun belangen vaak tegenstrijdig zijn. Een moeilijkheid hierbij is, dat in het juridische scheidingsproces deze tegenstrijdigheid van belangen ge-makkelijk uitgroeit tot siepende machtsconflicten; de scheidende Partners worden partij en tegenpartij en de polarisatie wordt aldus in de hand gewerkt. Wat deze methode dan ook mede beoogt te bereiken is dat scheidende mensen en Juristen leren het juridische scheidingsproces en het emotionele op een goede manier met elkaar te combineren c.q. op elkaar af te stemmen. De methode wordt vooral in Groningen toegepast. De bemiddelingsmethode Deze methode is in ons land18 vooral ontwikkeld door Hoefnagels. Hij doet dit tegen de achtergrond van een door hem in verscheide-ne publicaties ontwikkelde theorie over het scheidingsproces. Daarin onderscheidt hij het algemeen maatschappelijke, het juridische, het sociale en het menselijke scheidingsproces. Dit laatste Staat centraal en de overige drie dienen daarop te worden afge-stemd.19 De bemiddelingsmethode wordt door Hoefnagels als volgt omschreven.20 'Scheidingsbemiddeling is een methode
waarbij de psychologische en juridische fasen van scheiden zodanig op elkaar
worden afge-stemd dat het scheidingsproces voor de geestelijke gezondheid
van man, vrouw en kinderen zo goed mogelijk verloopt, waarbij een zo rechtvaardig
mogelijke afrekening plaats vindt, die met het oog op de toekomst doelmatig
wordt geregeld terwijl de levensmogelijkhe-den van man, vrouw en kinderen
zoveel mogelijk bevorderd en zo min mogelijk belemmerd worden.'
- het bevordert dat het scheidingsproces kort duurt; de bemidde-ling is zeker geen therapie; - de kosten zijn gering; - er kunnen goede afspraken worden gemaakt die ook angst voor toekomst en daarmee gepaard gaande onzekerheden kunnen weg-nemen. Duidelijk is niet of deze methode ook buiten Rotterdam en directe omgeving op systematische wijze wordt toegepast. Wel is duidelijk dat Hoefnagels in deze methode voor de advocatuur een belangrij-ke rol ziet weggelegd. Zijns inziens zouden de advocaten, mits zij daartoe voldoende zouden worden bijgeschoold, zeer wel de rol van scheidingsbemiddelaar kunnen vervullen. Hulpverlening bij omgangsregelingen Als we bezien wat er sedert 1971 gedaan is aan het ontwikkelen van specifiek op de omgang tussen ouder en kind na een scheiding gerichte hulpverlening, dan is de oogst bedroevend. Siechts een project van enige betekenis werd uitgevoerd. Dit 'Project Om- gangsregeling' van de R.K. Stichting voor Kinderbescherming Eindhoven-Helmond liep van april 1980 tot ongeveer Oktober 1983.21 De doelstellingen van het project waren: - directe hulpverlening aan gescheiden ouders om met behulp van de methodiek van het vier-gesprek tot een omgangsregeling te ko-men; uit het verslag blijkt dat deze methodiek werd gecombineerd met de onderhandelingstechniek van MC Gillavry (zie over beide methoden hiervoor onder Hulpverlening bij echtscheiding in het al-gemeen); - het verdiepen van het inzicht in de mogelijkheden en de grenzen van de methodiek van het vier-gesprek; - het overdragen van de ervaringen aan het algemeen maatschap-pelijkwerk; deze laatste doelstelling werd in de loop van het project toege-voegd. Zoals blijkt uit het onderzoeksverslag konden de clientenparen die zieh bij het project meldden voor hulp (totaal 188; zie voor meer cijfers het verslag) in drie categorieen worden ingedeeld: a ouders die zieh van hun ouderlijke verantwoordelijkheid be-wust zijn en de situatie door de ogen van hun kind kunnen bekij-ken. Problemen hebben o.a. te maken met tegenstellingen tussen wat goed is voor hen zelf als ex-partners (elkaar niet meer zien) en wat goed is voor de kinderen (ontspannen overleg, contact met elkaar). Er is gemotiveerdheid voor hulp; b een van de ouders of beiden worden zo beheerst door de emo-ties over de scheiding, dat zij niet of nauwelijks vanuit hun ouderlijke verantwoordelijkheid kunnen handelen en denken; c de groep voor wie de problemen rond de scheiding en de omgangsregeling een herhaling lijken te zijn van problemen die zij eer-der in hun leven hebben ervaren. In veel gevallen heeft het te maken met de eigen beleving van het kind-zijn en de relatie met de eigen ouders. Er is vaak sprake van een rol-omkering in de verhou-ding ouders-kinderen; d.w.z. de scheidende ouders verwachten van het kind de zorg, het begrip, de liefde en aandacht, die zij in hun jeugd zelf (in soortgelijke situaties) hebben gemist. Het zieh onttrekken aan de ouderlijke verantwoordelijkheid komt ook tot uitdrukking in het feit dat deze ouders de invulling van de omgangsregeling geheel aan de kinderen overlaten. Wat de hulpverlening betreft bleek de eerste groep te helpen met enkele voorbereidende individuele gesprekken en een aantal vier-gesprekken. Voor de tweede groep moest de hulpverlening zieh eerst richten op de verwerking van de echtscheiding via individuele of vier-gesprekken. Als men aldus een situatie bereikt heeft, waarin ouders niet meer door emoties over de scheiding als zodanig worden overspoeld, kan de hulpverlening zieh vervolgens op de om-gangsregeling richten. De derde groep bleek de moeilijkste. Hoewel de omgangsregeling de primaire aanleiding was voor de hulpvraag werd eerst in de hulpverlening ruime aandacht besteed aan de problemen van het 'ouder-zijn'. Daarbij bleek dat het uitgangspunt van de hulpverlening bij omgangsregelingen nl. vooral met het 'hier-en-nu' bezig zijn en niet te veel in het verleden graven, niet viel vol te houden. Het was juist in deze gevallen van groot belang wel terug te gaan naar het (verre) verleden en 'oud zeer' op te ruimen. Het project wees o.a. uit dat de categorieen b en c veel meer tijd vergden voor individuele gesprekken. Categorie c maakte ook dui-delijk waar de grenzen lagen van de methodiek van de vier-gesprekken. Soms moesten deze ouders een lang verwerkingsproces doormaken met begeleiding van de eigen hulpverlener of na een verwijzing naar bijv. psychotherapie, alvorens zij aanspreekbaar waren in hun ouder-rol. Dit betekende in feite voorlopig geen omgangsregeling. Het verslag biedt geen cijfermatige informatie over het welslagen van de hulpverlening afgemeten aan öf het tot stand körnen van een omgangsregeling, öf het weer op gang brengen van een vastge-lopen regeling. Opgemerkt wordt dat hulpverlening ook geslaagd kan zijn als een omgangsregeling niet tot stand komt met name als dit gebaseerd is op het inzicht bij de ouders dat zijzelf - en niet de kinderen - een omgangsregeling nodig hebben, bijvoorbeeld om eigen schuldgevoelens afte lossen; wat dit laatste betreft valt te denken aan ouder-kind relaties die zwaar belast zijn door incest, mis-handeling, alcohol- ofdrugsgebruik. Ten slotte ... en hoe zit het met de minderjarige zelf? Ik zou dit hoofdstuk over advisering,
bemiddeling en hulpverlening willen afsluiten met enige voorlopige conclusies.
l Er is sprake van een duidelijk groeiende aandacht in de hulp-verleningswereld
voor de echtscheidingsproblematiek. Buiten de
hiervoor genoemde hulpverleningsmethoden en projecten kan ook gewezen worden op het Büro Echtscheiding te Groningen, ofTicieel gestart op 15 augustus 1982. Dit buro legt de nadruk op informatie en adviesverstrekking en waar nodig op kort-durende begeleiding. Het werk wordt gedaan door een multi-disciplinair team. Speciale aandacht wordt besteed aan kinderen; er is een speciaal kinder-spreekuur. Voor specialistische hulp c.q. langdurige begeleiding worden ouders en kinderen naar andere personen/instanties verwe-zen; daartoe zijn goede verwijsafspraken gemaakt. De ervaring tot nu toe (gebaseerd op gemiddeld 80 nieuwe clientsystemen per maand) heeft o.a. uitgewezen: - dat 54% van de dienten informatie en advies vraagt voordat zij contact opnemen met een advocaat; dit is een belangrijk gegeven omdat daardoor onnodige escalatie kan worden vermeden en de-juridiserende effecten optreden; - dat de clienten/ouders het meest bezorgd zijn over de kinderen; -dat 'onderhandelingsgesprekken' (MC Gillavry, zie hiervoor) tussen ouders preventief werken ten aanzien van mogelijke proble-men met de kinderen; - dat kinderen niet gemakkelijk alleen en op eigen initiatief naar hetburo gaan; - dat het werk veel vraagt van de deskundigheid van de medewer-kers en dat de organisatie flexibel moet zijn.22 In Haarlem zijn plannen in uitvoering die beogen het Groningse voorbeeld te volgen. Het begin 1984 door de Nederlandse Gezins-raad uitgebrachte advies tot instelling van bemiddelingsbureaus voor echtscheiding (zie daarover nader in hoofdstuk 6) sluit bij deze ontwikkeling aan. 2 Hulpverleningsactiviteiten hebben ook hun invioed op de bena-dering van de echtscheidingsproblemen en de afhandeling van daarmee samenhangende beslissingen door rechtbanken. De samenhang tussen het emotionele scheidingsproces en het juridische proces zoals die o.a. door Hoefnagels en MC Gillavry is benadrukt, wordt ook bij de rechtbanken onderkend. Verwezen zij naar be-schouwingen over de gang van zaken bij de Bredase en de Utrecht-se rechtbank.23 3 Ondanks deze positieve ontwikkelingen
moet worden gecon-stateerd dat de omvang ervan nogal bescheiden is.De specifleke
Dit alles neemt niet weg, dat (de projecten buiten beschouwing ge-laten) de algemene hulpverleningsvoorzieningen nauwelijks systematische aandacht aan de echtscheidingsproblematiek (kunnen of willen?) besteden. Tekenend is in dit verband dat voor een training die in het kader van het 'project omgangsrecht' werd georganiseerd bij eerstelijnsvoorzieningen, zoals het algemeen maatschappelijk werk, onvoldoende belangstelling bleek te bestaan. Op dat punt zai nog veel moeten worden verbeterd. 4 ... en hoe zit het met de minderjarige zeit? Het is ongetwijfeld opmerkelijk dat in dit hoofdstuk de minderjarige nauwelijks wordt genoemd. De aandacht is in de hulpverlening kennelijk sterk geconcentreerd op de ouders. Een mogelijke verkla-ring vormt wellicht de omstandigheid dat het vooral het gedrag en de houding van de ouders zijn, die een omgangsregeling problematisch maken. De ervaring leert inderdaad dat het in het algemeen niet de kinderen zijn die de moeilijkheden veroorzaken, met uitzon-dering van die gevallen waarin de ouder-kind-relatie zwaar belast is door negatieve ervaringen (incest, mishandeling, overmatig alco-hol- ofdruggebruik). Guus Kuyer heeft vele kinderboeken geschre-ven. Een daarvan draagt de titel 'Grote mensen daar moesten ze soep van koken'. Het is een titel die bij de behandeling van een ver-zoek tot wijziging ofvaststelling van een omgangsregeling wel eens door mijn hoofd speelt. Een en ander betekent overigens niet dat de minderjarige niet bij de hulpverlening wordt betrokken. Hoe vaak dat precies gebeurt, wanneer c.q. waarom is niet altijd even duidelijk. Evenmin is dui-delijk welke rol hij/zij dan speelt. De indruk wordt gewekt dat dit veelal een nogal passieve rol is. Dit geldt voor alle hiervoor behandeide hulpverleningsmethoden (vier-gesprekken, onderhandelings-techniek, bemiddelingstechniek). De rol van de ouders bij om-gangsregelingen betekent evenmin dat kinderen op dit punt geen Problemen hebben, om nog maar te zwijgen van de scheiding van hun ouders als zodanig. Een nuttig initiatief is in dit verband het afzonderlijke spreekuur dat het bureau te Groningen voor kinderen heeft ingesteld. De geringe belangstelling van de minderjarigen tot nu toe voor dit spreekuur behoeft niet direct te ontmoedigen. Goede voorlichting en gerichte informatie kunnen hierin verbetering brengen. Maar de verwachting dat het op dergelijke spreekuren erg druk zai worden lijkt mij niet realistisch. De ervaringen met de regel dat minderjarigen van 12 jaar en ouder de gelegenheid moeten krijgen hun mening kenbaar te maken hebben o.a. uitgewezen dat siechts een klein deel van de minderjarigen van die gelegenheid gebruik maakt. De overgrote meerderheid doet dit om waarschijnlijk uit-eenlopende redenen niet. De veronderstelling lijkt op zijn plaats dat er nogal wat minderjarigen zijn die liever buiten 'de strijd' tus-sen hun ouders blijven.25 Naast een spreekuur lijkt mij meer aandacht nodig voor hulpverle-ning, speciaal voor minderjarigen die daaraan behoefte hebben. In-dividuele hulp wordt in voorkomende gevallen incidenteel wel geboden door bijv. een medisch opvoedkundig bureau (speitherapie). Maar ervaringen daarmee zijn voorzover mij bekend voor Neder-land nog niet beschreven. Een andere in Nederland nog nauwelijks beproefde methode is die van kinderpraatgroepen en/of verwer-kingsgroepen voor kinderen.26 Het is te hopen dat de activiteiten die thans worden ontplooid meer duidelijkheid kunnen scheppen met betrekking tot de aard en de omvang van de hulpverleningsbehoefte bij minderjarigen en te-vens aanzetten kunnen leveren voor daarbij aansluitende hulpver-lening. Deze hoop betreft niet alleen de hiervoor genoemde projec-ten, maar ook onderzoekingen die thans worden uitgevoerd zoals het onderzoek gericht op het ontwikkelen van een therapiepro-gramma voor kinderen van gescheiden ouders en een bijbehorende handleiding voor therapeuten (afsluiting ± eind 1984).27 5 Enige conclusies en adviezen In de vorige hoofdstukken heb ik getracht een beeld te schetsen niet alleen van hetgeen de rechtspraak tot nu toe heeft gezegd over het omgangsrecht, maar ook van de minder juridische aspecten van de omgangsproblematiek, de advisering, de bemiddeling en de hulpverlening. In dit hoofdstuk wil ik proberen een en ander samen te vatten in enige praktische conclusies en adviezen. Daarbij dienen wel enige kanttekeningen te worden gemaakt ter vermijding van misverstanden: - de werkelijkheid van de omgang tussen kind en ouder na een scheiding is veel gevarieerder en gecompliceerder dan in conclu-sies/adviezen is vast te leggen; m.a.w. lang niet alles kan of zai worden aangestipt; - de conclusies/adviezen vormen de oogst van liyJaar omgangsrecht in hoofdiijnen. Op allerlei details zai ik niet ingaan, hoe be-langrijk die ook kunnen zijn in de praktijk. Bovendien betekent het dat er gevallen zullen zijn waarvoor sommige conclusies/adviezen nietgelden; - sommige conclusies/adviezen zijn wellicht zo vanzelfsprekend dat ze overbodig lijken; mijn ervaring is dat voor scheidende ou-ders soms heel veel zaken niet meer vanzelf spreken. Redelijkheid en inschikkelijkheid zijn (tijdelijk) tot rond of onder het vriespunt gedaald; - het in acht nemen van de conclusies/adviezen garandeert geen omgangsregeling; het negeren van wat de praktijk ons tot nu toe heeft geleerd zai de totstandkoming van een regelmatige omgang zeker belemmeren. Ik zai eerst enige algemene conclusies en adviezen weergeven en daarna wat nader ingaan op de juridische. Algemene conclusies en adviezen Laat ik voorop stellen dat er gelukkig veel echtscheidingen zijn na welke het contact tussen het kind en zijn ouder-niet-voogd geen noemenswaardige Problemen geeft. Daarin is in dit boek nauwe lijks aandacht besteed. In publikaties hören wij er weinig over. Toch is het deze groep van wie wij veel zouden kunnen leren omdat het niet aannemelijk is dat in die gevallen een omgangsregeling reeds vanaf het prille begin en daarna ook bij voortduring moei-teloos is verlopen. Er zullen wrijvingen, irritaties geweest zijn die af en toe nog wel de kop opsteken, maar zij belemmeren een regelmatige omgang ouder-kind niet. Waar dit precies aan te danken is zai per individueel geval verschillen. Maar ik durf zonder verder onderzoek de Stelling te verdedigen dat het 'geheim' van deze 'normaal' verlopende omgangsregelingen is, dat de ouders van de kinderen steeds bereid en in Staat zijn met elkaar te over-leggen over het wel en wee van de kinderen, inclusief de regeling van het contact. Daarvoor is het nodig dat beide ouders openstaan voor overleg, daarin zieh redelijk en waar nodig inschikkelijk naar elkaar opstellen, de eigen belangen ondergeschikt maken aan die van de kinderen (wat niet hetzelfde is als altijd doen wat kinderen willen) en ook bereid zijn soepel in te speien op de wensen van de andere ouder (tevens ex-partner). Dit lijkt allemaal vanzelfspre-kend, maar ik heb te veel zaken gezien waarin dit helemaal niet vanzelf sprak. Er is geen enkele reden de ouders in die zaken als schuldigen aan te wijzen; soms is het ook erg moeilijk met elkaar te overleggen omdat de strijd die men als ex-partners voert de rol van ouders die men ook heeft te vervullen geheel overschaduwt. Een omgangsregeling: hoe eerder hoe beter ofhoe siechter, hoe meer rechter Het is nuttig reeds vöör de feitelijke scheiding afspraken te maken over het contact tussen de kinderen en de ouder-die vertrekt. Lukt dit niet, dan dient dit daarna zo spoedig mogelijk te geschieden, eventueel met behulp van een derde als bemiddelaar en hulpverle-ner. Men kan in geval de feitelijke scheiding een crisisachtig ver-loop had een rustpauze inlassen, maar dit moet niet betekenen dat er vele maanden (6 of meer) geen enkel contact is tussen de vertrokken ouder en de kinderen. Dit geldt sterker naarmate het kind jonger is. Lukt het de vertrokken ouder (hierna: de vader, omdat dit de meest voorkomende situatie is) niet tot het daarvoor nodige over-leg te körnen met de ouder bij wie de kinderen verblijven (hierna: de moeder) dan zai hij een derde inschakelen. De aan te bevelen volgorde (uitgaande van het feit dat men familie of kennissen er veelal buiten wil laten, hoewel die soms een nuttige bemiddelende rol kunnen speien) is daarbij: - Een hulpverleningsinstelling, mits er in de eigen woonplaats of directe omgeving een instelling is, die in beginsel bereid is een con-crete bemiddelende rol te speien en zonodig extra begeleiding kan geven aan ouder(s) en kind. Als er een met naam en toenaam be-kende hulpverlener is verdient deze bovenal de voorkeur. Instellingen hebben niet zelden de neiging bureaucratisch op hier-bedoelde vragen te reageren (eerst: intake-staf; eventueel nader ge-sprek; dan uitnodiging naar andere ouder voor gesprek; Indien po-sitief dan gesprek met die ouder; indien negatief misschien een tweede (schriftelijke) poging met hetzelfde negatieve resultaat en de vader is weer een paar maanden verder zonder concreet resultaat). De vader verkeert in betrekkelijk gunstige omstandigheden als hij in of in de buurt van steden als Amsterdam, Eindhoven, Groningen, Haarlem of Utrecht woont. Wil men weten wat de mo-gelijkheden voor concrete en tamelijk actieve bemiddeling zijn dan doet men er verstandig aan bij de raad voor de kinderbescherming te informeren; deze is in het algemeen goed op de hoogte ook dank-zij eigen ervaringen. - De raad voor de kinderbescherming;
deze organisatie komt voor inschakeling in aanmerking als in de directe
omgeving geen concrete hulpverlener (eventueel via een hulpverleningsinstelling)
be-schikbaar is voor de bemiddeling en hulp die de vader zoekt. Ook de
raad is echter afhankelijk van de bereidheid van de andere ouder om mee
te werken. Is die bereidheid er wel, dan kan de raad in niet al
te gecompliceerde c.q. door telkens opiaaiende emoties be-heerste gevallen
door een directe, op bemiddeling gerichte, werk-wijze tamelijk viot tot
een resultaat körnen. Dit resultaat kan ook zijn dat een beperkt aantal
contacten niet tot overeenstemming tus-sen de ouders zai c.q. kan leiden.
Dit laatste betekent dan veelal dat het advies gegeven wordt (neutraal
of positief, zie hfst. 4, tweede
- De advocaat; deze kan worden ingeschakeld als de hiervoorbe-doelde bemiddelingspogingen geen effect hebben gehad teneinde de zaak formeel aan de rechter voor te leggen. 'Kan', d.w.z. het moet niet. Elke ouder zai voor zichzelf moeten afwegen of deze weg voor hem of haar en de kinderen uiteindelijk een weg is die tot het beoogde resultaat kan leiden. Een advocaat die desgevraagd in dergelijke gevallen direct tot de indiening van een verzoek overgaat - uitzonderingen daargelaten -Verstaat zijn vak niet. Tenminste - en ondanks eerdere negatieve ervaringen van de vader in zijn pogingen de weg van bemiddeling te bewandelen - zou de advocaat de moeder een briet kunnen schrijven met bij voorkeur een concreet voorstel voor een om-gangsregeling. Dit voorstel dient, zeker in geval er reeds enige maanden geen enkel contact is geweest, een bescheiden begin te zijn en vergezeld te gaan van de uitnodiging voor een gesprek daarover hetzij in aanwezigheid van de ex-partner, hetzij alleen. Het is zeker in familiezaken uiterst betreurenswaardig dat er nog steeds zoveel advocaten zijn (de goede niet te na gesproken) die menen dat het feit dat de ene ouder hun dient is de andere ouder tot de te bevechten tegenstander maakt. Kortom: mijn dient —— de andere partij ——• partijvorming —— maak de positie van je eigen dient zo sterk mogelijk ——> aanval is de beste verdediging —— escalatie —— rechter moet knopen doorhakken. Dit proces moet met de inschakeling van eer» advocaat niet automatisch op gang körnen; die inschakeling rnoet door de advocaat primair worden opgevat als een laatste mogelijk-heid voor een berniddeling. Vorenstaande benadering is gebaseerd op datgene wat de praktijk ons bovenal heeft geleerd, nl. dat een orngangsregeling die gebaseerd is op een overeenstemrning tussen de ouders, hoe broos ook of hoezeer ook in feite te danken aan een minimale opstelling van de ouder-voogd(es) ('ik zai het niet tegenwerken') de voorkeur verdient boven een eenzijdig door de rechter vastgestelde regeling. Dit betekent dat tot en met de rechterlijke beslissing naar die (minimale) overeenstemming moet worden gestreefd. Het betekent niet dat een rechter niet behoort te worden ingeschakeld. Zolang we praten van een omgangsrecA/ (van wie dan ook) is er een rol voor de rechter weggelegd. Bovendien leert de praktijk dat sommige ouders de rechter nodig hebben c.q. aanvaarden als degene die de beslissing dan maar moet nemen. Tenslotte is het in een aantal gevallen - ondanks alles - juist ook voor de kinderen goed dat er een rechter is die een beslissing neemt. De omgangsregeling in onderling overleg Het behoeft geen betoog dat een omgangsregeling die in onderling overleg (i.o.o.) tot stand komt, bovenal de voorkeur verdient. In echtscheidingsprocedures komt men dan ook regelmatig de geluk-kige mededeling tegen: de partijen zullen de omgang in onderling overleg regelen. Heiaas blijkt dit nogal eens gebaseerd te zijn op een wat te groot optimisme. Het lijkt niet verstandig dat advocaten en/of rechters al te gemakkelijk aannemen dat 'het' dus wel geregeld zai zijn. De neiging om dit wel te doen - wellicht mede vanwe-ge de behoefte geen slapende honden wakker te maken en de pro-cedure niet te bemoeilijken - is echter vrij sterk. Heiaas blijkt dit regelmatig winst op körte termijn te zijn en wordt al vrij kort na de echtscheiding een verzoek bij de kinderrechter ingediend tot het (alsnog) vaststellen van een omgangsregeling. Het is derhalve m.i. aan te bevelen om ook bij een regeling i.o.o. te vragen bijv. naar de inhoud van de gemaakte afspraken bij wijze van marginale toetsing van de bestaande overeenstemming; dit acht ik primair een taak voor de advocaten. Bij een regeling i.o.o. is het (ook) nuttig de puntjes even op de i te zetten; immers een rege-\mg i.o.o. zonder die puntjes draagt het risico in zieh in het honderd te lopen. De omgangsregeling en de minderjarige De minderjarige van 12jaar en ouder heeft het recht, niet de plicht, zijn mening kenbaar te maken, m.a.w. hij heeft het volste recht niet te reageren op een uitnodiging van de (kinder-) rechter zijn mening kenbaar te maken. Dit betekent echter voor de rechter dat hij niet weet ofde minderjarige met een regeling akkoord gaat c.q. wat zijn wensen zijn m.b.t. een eventueel vast te stellen regeling. Het is voor de uiteindelijke beslissing wel nuttig dat een rechter dit weet; een -desnoods heel kort - briefje, zeifgeschreven, is voldoende. Er zijn minderjarigen die erg opzien tegen een gang naar de rechtbank. Hoewel het voor iemand die bij een rechtbank werkt gemak-kelijk is te zeggen dat er voor een dergelijke angst geen reden is, meen ik dat rechters deze kwestie serieus dienen te nemen. Een briefje als hiervoor bedoeld zai in de meeste gevallen beteke-nen dat de rechter er niet op zai aandringen het kind in persoon te hören. Doet hij dit wel en is vorenbedoelde weerstand bij het kind groot of zijn er andere omstandigheden (welke dan ook) die het belemmeren naar de rechtbank te körnen, dan verdient het de voor-keur dat de rechter het kind in zijn vertrouwde omgeving opzoekt en daar vraagt naar zijn eigen mening. Het uitvaardigen van een bevel tot medebrenging dient tot het uiterste te worden vermeden. Het vorenstaande geldt uiteraard nog sterker voor kinderen jonger dan 12 jaar; deze kinderen hebben ook niet het recht hun mening kenbaar te maken maar de (kinder-) rechter kan hun de gelegen-heid daartoe geven. Een bevel tot medebrenging is echter niet mo-gelijk. Ten slotte: in het wetsontwerp 15.638 dat zai worden (ofis) inge-trokken, kwam een bepaling voor, die elk kind - ongeacht zijn leef-tijd - de mogelijkheid gaf zieh over een omgangsregeling waarbij het betrokken was rechtstreeks tot de kinderrechter te wenden. Hoewel er bij de behandeling van dit artikel wel vragen zijn gesteid over de toepassing c.q. het effect ervan, werden geen principiele bezwaren aangevoerd. Ik zou derhalve willen concluderen dat een minderjarige zieh ongeacht zijn leeftijd reeds thans tot een kinderrechter kan wenden in verband met zijn omgangsregeling; hij kan schriftelijk of telefonisch een afspraak met de kinderrechter maken als het moeilijk is voor hem/haar de vragen/problemen die hij/zij met een omgangsregeling heeft te verwerken. Ter vermijding van misverstand: ik
bepleit niet dat dit de eerste stap is die een minderjarige moet
zetten ingeval hij problemen heeft met zijn omgangsregeling. Het verdient
de voorkeur dat hij dit zo mogelijk met beide ouders of een van hen doet
dan wel met een hem bekende hulpverlener. Maar er is m.i. geen reden om
een minderjarige niet te wijzen op de mogelijkheid zieh direct tot de kinderrechter
te wenden.
Hulpverlening/raad voor de kinderbescherming/advocatuur Onder verwijzing naar hetgeen in het vorige hoofdstuk reeds uit-voerig aan de orde kwam, wil ik hier volstaan met de volgende op-merkingen. - Zorg ervoor dat ouders of minderjarigen die bemiddeling c.q. hulp vragen niet van het kastje naar de muur worden gestuurd; m.a.w. zorg ervoor dat een eventuele verwijzing effectief is en dat de ouder of de minderjarige bij de instelling of persoon naar welke hij verwezen wordt niet opnieuw wordt doorverwezen. Dit bete-kent eenvoudig dat het overhandigen van een kaartje met een adres en telefoonnummer niet voldoende is. - Alle in hoofdstuk 4 beschreven hulpverleningsmethoden, hoezeer ook voorzien van soms doorwrochte theoretische beschouwingen, maken een ding duidelijk: het is van het grootste belang dat ouders zo mogelijk vöör de feitelijke scheiding maar in elk geval tijdens het (juridische) scheidingsproces en daarna met elkaar op een rede-lijke wijze afspraken kunnen maken met betrekking tot de kinderen. Daar dient de hulpverlening, hoe ook genaamd, op gericht te zijn. Het valt siechts te hopen dat naar het voorbeeld van de heiaas nog schaarse hulpverleningsprojecten ten behoeve van scheidende partners/ouders, ook eiders een goed opgezet hulpverleningsaan-bod geschapen wordt; behoeftepeilingen lijken mij volstrekt over-bodig. Een belangrijk onderdeel van zo'n aanbod is ook een goede vooriichting over de juridische aspecten (betreffende de kinderen, de boedelscheiding, de woning, de alimentatie) van de scheiding. - De toegepaste hulpverleningsmethoden maken ten slotte duidelijk dat het bij een hulpvraag van ouders/minderjarigen veelal niet in de eerste plaats gaat om een vraag naar langdurige therapeutisch getinte begeleiding, maar om concrete bemiddeling; de hulp bij het maken c.q. naieven van concrete afspraken, waarbij het nogal eens gaat om zeer praktische problemen (hoe laat halen; te-rugbrengen/of ophalen; verdeling van reiskosten; geven van ca-deaus; opbellen tussen bezoeken enz.) die binnen de therapeutisch geörienteerde op een dient gerichte hulpverlening weinig enthou-siasme zai oproepen. Juridische conclusies en adviezen Voorlopige voorziening/mjziging/deßmtieve regeling De algemeen aanvaarde gedachte dat een omgangsregeling bij voorkeur door de ouders moet worden vastgesteld, leidt er in de praktijk nogal eens toe dat over de omgang bij voorkeur wordt ge-zwegen zolang een van de ouders deze kwestie niet naar voren brengt. Dit is op de längere termijn bezien een nogal kortzichtige benadering. Het verdient aanbeveling in een zo vroeg mogelijk Stadium van de procedure niet alleen vast te stellen of de ouders de omgang ouder-kind in onderling overleg zullen regelen maar, zoja, ook dat ze metterdaad terzake afspraken hebben gemaakt. Dit lijkt mij in de eerste plaats een punt van aandacht voor de advocaten, en zo dezen het niet aan de orde stellen, van de behandelend rechter; waar de raad voor de kinderbescherming bij de behandeling van voorlopige voorzieningen aanwezig is, beschouw ik het zo nodig aan de orde stellen van de omgang een taak mede van die raad c.q. zijn vertegenwoordiger. Men zou dit een inmenging kunnen noemen in datgene wat tot de taak van de ouders behoort. Zolang echter het omgangsrecht (te-vens) een recht van het kind is, hebben degenen die nauw bij de rechtspleging betrokken zijn in dit verband, de advocaat, de rechter en de raad voor de kinderbescherming, de plicht te zorgen dat de minderjarige - die toch veelal de zwijgende derde in de schei-dingsprocedure is - in dit opzicht tot zijn recht komt. Is de kwestie niet reeds in een scheidingsconvenant tussen de ouders geregeld, dan dient zij in elk geval bij de behandeling van de voorlopige voorzieningen aan de orde te körnen. De vraag of een omgangsregeling ook in de vorm van voorlopige voorziening behoort te worden vastgelegd, zou ik in het algemeen bevestigend willen beantwoorden. Het is vrijwel vaste praktijk om in een echtscheidingsprocedure in een beschikking voorlopige voorzieningen te bepalen bij wie van de ouders het kind gedurende het proces zai verblijven; dit gebeurt ook in de gevallen waarin de ouders daarover niet van mening verschillen. Het dient de duide-lijkheid van de verhouding ouders-kinderen in een periode waarin conflicten gemakkelijker ontstaan dan opgelost worden. Ik zie niet in waarom ten aanzien van de (voorlopige) omgangsregeling niet eenzelfde gedragslijn gevolgd zou kunnen worden. Het is geen garantie voor het vermijden van conflicten (dat geldt heiaas voor elke rechterlijke beschikking), maar biedt wel een nuttige dui-delijkheid en is een uitgangspunt voor het besiechten van eventuele geschillen. Het laat overigens de vrijheid van de ouders om in on-derling overleg andere afspraken te maken geheel onverlet. Ten slotte kan zonodig door elk van de ouders wijziging van de voorlopige omgangsregeling worden gevraagd (hoger beroep is uit-gesloten). Dit kan in beginsel te allen tijde worden gedaan. Formeel is het niet nodig in het wijzigingsverzoek een wijziging van omstan-digheden aan te voeren; het naiaten ervan leidt niet tot niet-ontvan-kelijkheid. Maar materieel gezien zai een wijzigingsverzoek dat niet gebaseerd is op een werkelijke wijziging van de omstandighe-den (en dat is in elk geval meer dan het simpel verstrijken van de tijd gedurende het geding) weinig kans van slagen hebben. In het algemeen is het verstandig (tussentijdse) verzoeken tot wijziging van een voorlopige omgangsregeling zoveel mogelijk achterwege te laten. Indien de ervaringen met de voorlopige regeling een aanpassing mogelijk of wenselijk maken, dan dienen de ouders dit bij voorkeur in onderling overleg te regelen dan wel een aanpassing aan de orde stellen bij gelegenheid van het ouderverhoor waar over de definitieve voorzieningen wordt overlegd. Mocht de omgangsregeling nog niet eerder in de procedure aan de orde geweest zijn, dan dient dat in elk geval te geschieden bij gelegenheid van het ou-der-verhoor. Ten slotte: als een omgangsregeling bij wijze van voorlopige voor-ziening is getroffen, is het van belang omzetting in een definitieve voorziening te vragen. Immers, een voorlopige voorziening eindigt zodra het echtscheidingsvonnis is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Wat de vastlegging van de omgangsregeling in de voogdijbeschikking betreft: daarover kan hetzelfde worden gezegd als bij de voorlopige voorzieningen. Het schept een duide-lijkheid die nuttig kan zijn niet alleen als er een meningsverschil tussen de ouders zou ontstaan. In verband met de termijnen voor het instellen van hoger beroep maakt het verschil of de omgangsregeling i s opgenomen in het echtscheidingsvonnis, de voogdijbeschikking c.q. een latere beschikking (zie het schema op pag. 57). Waar dat mogelijk is d.w.z. daar waar een 'stevige' overeenstemming bestaat tussen de ouders over de regeling van de gevolgen van echtscheiding voor de kinderen, verdient opname van de beslissingen op dat punt (voog-dij, omgang, alimentatie) in het echtscheidingsvonnis de voorkeur. Over appel-termijnen behoeft in dit verband immers niet gesproken te worden. In de overige gevallen verdient het de voorkeur de omgangsrege ling in de voogdijbeschikking op te nemen. Mijns inziens dient. meer dan thans wellicht het geval is, de beslissing over de voogdij mede (niet uitsluitend) te worden bezien in het licht van de moge-lijkheden van de tot voogd te benoemen ouder aan een omgangsre-geling behoorlijk mee te werken. Ook in dat verband is een koppe ling aan de voogdijbeschikking aan te bevelen. In niet-verstek zaken dient men aan te dringen op een viotte ver zending van de beschikking omdat de termijn van hoger beroep loopt van de dagtekening van de beschikking. Indien het Hof in appel over de echtscheiding of de voogdij beslist, kan dit Hof tevens desgevraagd een omgangsregeling vaststellen. Zodanige vaststelling kan zeer praktisch zijn (het bespaart een af zonderlijke procedure) maar behoort alleen te worden gevraagd in geval de ouders volledige overeenstemming terzake hebben be reikt. Vaststelling door het Hofbetekent immers verlies van een fei-telijke instantie. De latere vaststelling ofwijziging (artikel 162boek l BW) Indien een in onderling overleg afgesproken
regeling vastloopt c.q. eenzijdig door de ouder-voogd wordt stopgezet,
dient eerst längs de weg van onderling overleg c.q. bemiddeling geprobeerd
te worden de regeling weer uitgevoerd te krijgen. Advocaten dienen daar-op
in de eerste plaats hun inspanningen te richten. Pogingen in deze richting
dienen zo concreet mogelijk te zijn. Vaag en/of on-duidelijk getelefoneer
over en weer is vaak ook later nog een bron voor welles-nietes spelletjes.
Besteed niet te veel tijd aan pogingen die siechts blijken te mislukken
(overigens: niet bij voorbaat al aan-nemen dat het toch niet zai lukken).
Als na zes maanden de omgangsregeling nog steeds niet op gang is gekomen,
wordt het tijd om een verzoekschrift in te dienen. N.B.: dat is geen plicht!
Ouders hebben de vrijheid af te spreken dat een pauze in de contacten wordt
ingelast. Leg dergelijke afspraken duidelijk vast en probeer
ook vast te leggen hoe dan na verloop van tijd getracht zai worden de omgang weer op gang te brengen (bijv. wie het initiatief neemt; wanneer; wie eventueel bemiddelt enz.). Als een ouder vraagt om een (latere) vaststelling van een omgangs- regeling door de kinderrechter nadat er geruime tijd (bijv. meer dan een half jaar) geen enkel contact is geweest, moet hij/zij er reke- ningmeehouden: - dat vaststelling, zelfs van een voorlopige omgangsregeling, bij de eerste behandeling van het verzoek niet zonder meer verwacht mag worden; factoren die een rol speien zijn houding van de ouder-voogd, de kinderen; de periode zonder contact; - dat vaststelling van een - voorlopige/proef - regeling kan worden bevorderd, Indien er de bereidheid is het contact weer stap voor stap op te bouwen en Indien er - voorzover het contact tussen de ouders erg moeizaam verloopt - een concrete ook voor de ouder-voogd aanvaardbare bemiddelaar is; - dat bij gebrek aan concrete suggesties/voorstellen van de zijde van de verzoeker een onderzoek door de raad voor de kinderbe-scherming en een aanhouding de meest waarschijnlijke resultaten van een eerste behandeling van het verzoek zijn. Als wijziging van een omgangsregeling nodig wordt geacht door een van de ouders geldt opnieuw als eerste regel, dat moet worden getracht dit in onderling o verleg te regelen. Ook hier dienen advo-caten waar het maar enigszins mogelijk lijkt een bemiddelende rol te speien, zonodig onder verwijzing naar een hulpverlenende instantie of naar de raad voor de kinderbescherming. Eerst als dergelijke pogingen geen resultaat hebben, kan een verzoek tot wijziging worden ingediend. Er dient in dit verband een onder-scheid te worden gemaakt tussen verzoeken tot uitbreiding en ver-zoeken tot vermindering c.q. opheffing van de omgangsregeling. Verzoeken tot uitbreiding: met de indiening van dergelijke verzoeken dient enige voorzichtigheid te worden betracht. De praktijk leert nl. heiaas, dat door en na de indiening van zo'n verzoek de be-staande omgangsregeling in gevaar komt. Indien het overleg over de uitbreiding is mislukt en de ouder-niet-voogd dient vervolgens een verzoek in bij de kinderrechter om längs die weg de uitbreiding toch 'af te dwingen', dan kan dit leiden tot een meer of minder openlijk bemoeilijken van de bestaande omgang door de ouder-voogd. Dit betekent niet dat een verzoek derhalve niet gedaan be- hoort te worden; er zijn ouders-voogden die nauwelijks tot overleg bereid zijn c.q. een redelijk verzoek tot uitbreiding botweg afwij-zen. Vorenbedoeld risico dient men echter wel onder ogen te zien voor-dat een verzoek tot uitbreiding wordt ingediend; de prijs zou wel een s te hoog kunnen zijn. Verzoeken tot vermindering: het spreekt vanzelf dat een dergelijk verzoek op zeer goede gronden dient te berusten. Dit geldt zeker voor een verzoek tot opheffmg. Een dergelijk verzoek zai veelal (d.w.z. zeldzame uitzonderingen daargelaten) eerst worden inge-willigd na een onderzoek van de raad voor de kinderbescherming. Het eenzijdig stopzetten van een omgangsregeling door de ouder voogd - iets wat in dergelijke gevallen nogal eens voorkomt - is siechts gerechtvaardigd, indien dit ter voorkoming van evidente schade bij het kind geboden is. Overleg met de raad voor de kinderbescherming, alvorens zo'n besluit te nemen, is dringend aan te bevelen. Het stopzetten van de omgangsregeling (of het verminde ren ervan) om de andere ouder te 'straffen' (bij v. omdat hij/zij niet (voldoende) meewerkt aan een boedelscheiding of omdat hij zijn alimentatie niet meer betaalt) behoort door een kinderrechter niet te worden gehonoreerd. Een dergelijk machtsmisbruik van de ou-der-voogd verdient tenminste ernstig te worden afgekeurd. In dit verband ten slotte het volgende: het komt voor dat een ou-der-voogd met een beroep op het belang van het kind de omgangsregeling steeds verder vermindert en tenslotte stopzet. Pogingen van de ouder-niet-voogd om daarin verandering te brengen misluk-ken en als een soort laatste middel spant die ouder dan een kort geding aan teneinde, veelal met een dwangsom, naieving van de omgangsregeling af te dwingen. Het komt dan nogal eens voor dat de ouder-voogd als antwoord daarop snel een verzoek tot vermindering of opheffmg van de omgangsregeling bij de kinderrechter indient. Dit leidt er veelal toe, dat het kort geding strandt en de strijd bij de kinderrechter wordt voortgezet. De ouder-voogd had het verminderings- c.q. opheffmgsverzoek veelal reeds maanden eerder kunnen indienen. Door eerst de andere ouder te 'dwingen' tot een kort geding wordt een m.i. afkeurens-waardige vertragingstactiek en escalatie toegepast. Als voogd verdient zo'n ouder een onvoldoende. Immers, indien een vermindering of opheffmg van de omgangsregeling werkelijk in het belang van de kinderen nodig is en de andere ouder Staat desalniettemin op naieving van de vastgestelde regeling, dan dient die ouder-voogd in het belang van de kinderen de zaak aan de kinderrechter voor te leggen. Ten slotte: de kindergrifTie dient zodanig te zijn georganiseerd, dat een verzoek als hiervoor bedoeld zo spoedig mogelijk (bij voor-keur + l maand na indiening) een eerste behandeling krijgt. Ook advocaten dienen daaraan mee te werken. AI te gemakkelijke verzoeken om aanhouding dienen achterwege te blijven; waar nodig en mogelijk dient in geval van verhindering een kantoorgenoot op te treden. Slordigheden zoals het niet oproepen van de tegenpar-tij (de gerekwestreerde) zijn meer dan alleen maar betreurenswaar-dig. Ik zwijg dan maar van die gevallen waarin appeltermijnen als gevolg van dergelijke 'slordigheden' worden overschreden. Sancties dienen met grote terughoudendheid te worden gevraagd c.q. toegepast. Voorwaarden zijn o.a. dat er een door de rechter vastgestelde omgangsregeling is; dat overleg c.q. bemiddeling niet geleid heeft tot een correcte medewerking van de zijde van de ouder-voogd; dat die medewerking achterwege blijft c.q. de tegenwer-king plaats vindt zonder dat daarvoor gegronde redenen bestaan. De dwangsom kan het best gevraagd worden in combinatie met een vordering tot naieving van / medewerking aan een rechterlijke omgangsregeling. Het vragen van een dwangsom lijkt het meest effectief als het gaat om het doorbreken van een 'incidentele' onwil - d.w.z. als er geen structurele dieper liggende belemmeringen zijn -en het gevraagde bedrag afgestemd is op de financiele mogelijkhe-den van de ouder-voogd. De ondertoezichtstelling is veel meer een begeleidingsmiddel op längere termijn dan een sanctie. Dit betekent dat zij vooral in aan-merking komt als er meer nodig is dan het overwinnen van een een-malige 'hobbel'. Uiteraard kan een ondertoezichtstelling siechts dan worden gevraagd als het niet behoorlijk verlopen van het con-tact kind-ouder-niet-voogd zodanig schadelijk voor het kind is, dat dit een grond voor ondertoezichtstelling opievert. De voogdijwijziging is van
de sancties die de wet thans mogelijk maakt de uiterste. De gevolgen ervan
met name voor de kinderen
- een ongegronde en daardoor onredelijke belemmering door de ouder-voogd van elk contact tussen het kind en de ouder-niet-voogd; - een regelmatig contact dient niet ongewenst te zijn; - de opvoedingssituatie bij de ouder-niet-voogd dient het kind een goede toekomst te bieden en een bezoekregeling dient alsdan wel mogelijk te zijn. Een verzoek tot voogdijwijziging dient niet te worden ingediend in-dien het 'siechts' een loos dreigement is. Voorts is een dergelijk verzoek met inachtneming van de voorwaarden siechts op zijn plaats Indien er een duidelijk door de rechter vastgestelde omgangsrege-ling is. Een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling onder ge-lijktijdige indiening van een voogdijwijzigingsverzoek, is een han-delwijze die geen aanbeveling verdient. Er doen zieh in verband met de omgangsregeling diverse proble-men voor die in de gepubliceerde rechtspraak weinig aan de orde körnen. Ik wil desalniettemin toch enkele daarvan van enige kant-tekeningen voorzien. De omvang van de omgangsregeling Het is niet goed mogelijk om in het algemeen een voor alle gevallen geldende reget voor de omvang (= frequentie en duur per keer) van de omgangsregeling te geven. Diverse factoren zoals de leeftijd van de kinderen, de geografische afstand tussen de ouders, de wederzijdse behoeften, mogelijkheden en onmogelijkheden (bijv. huisvesting van de ouder-niet-voogd) speien daarbij een rol. In de praktijk veel gehanteerde vuistregels zijn: - voor jonge kinderen een frequent contact (bijv. l x per week) van tamelijk körte duur (enige uren); - naarmate het kind ouder wordt kan de duur van een contact worden uitgebreid (via een dag naar een weckend) en de frequentie worden teruggebracht bijv. tot l x per 2 weken. De praktijk leert dat een veel voorkomende frequentie is: l x per 2 weken c.q. 2 x per maand (Van de Sande, onderzoek Alkmaar over hetjaar 1980: 62,4%). Lagere frequenties bijv. l x per 3 weken of l x per maand hangen vaak samen met grote af standen; veelal be-treft het contacten die een weekend duren. Wat de vakanties en de feestdagen betreft kan als uitgangspunt gel-den, dat deze zo gelijkmatig mogelijk op 50-50 basis behoren te worden verdeeld. Maar ook hier geldt dat dit geen wet van Meden en Perzen is. Als de rechter een regeling vaststelt moet hij soms tot in details tij-den en gelegenheden vaststellen. Maar in het algemeen lijkt het aan te bevelen dat de rechter zo weinig mogelijk in details treedt. Immers, wat een rechter ook vaststelt, het kan nimmer een regeling zijn met de pretentie dat zij voor jaren zai gelden. In de eerste plaats worden de kinderen ouder en behoren zij steeds meer een stem in het kapittel van de omgangsregeling te krijgen. De ouders zullen in de loop der jaren de regeling steeds meer moeten afstem-men op de wens van de kinderen. In de tweede plaats blijven de ouders verantwoordelijk voor een goed functionerende omgangsregeling en behouden zij uit dien hoofde de vrijheid in onderling overleg afte wijken van een door de rechter vastgestelde regeling. De kosten van een omgangsregeling De vraag wie de kosten van een omgangsregeling, d.w.z. met name de reiskosten, voor zijn rekening moet nemen leidt gelukkig maar zelden tot conflicten. Op het eerste gezicht lijkt het een redelijk uitgangspunt dat de ouders deze kosten op een 50-50 basis voor hun rekening nemen. De praktijk leert dat het veelal stilzwijgend de ou-der-niet-voogd is die de kosten volledig draagt. De verklaring hier-voor is waarschijnlijk de gedachte dat hij/zij de meest belangheb-bende is. Als die kosten hoog zijn vanwege de grote reisafstand, acht ik het alleszins billijk en verdedigbaar dat de andere ouder een deel van de kosten draagt of wel dat met die hoge kosten rekening wordt gehouden bij het vaststellen van de alimentatie. Indien echter de ouder-niet-voogd op een bijstandsuitkering is aan-gewezen wordt er van uitgegaan dat de reiskosten van die ouder verbonden aan het halen en brengen van de kinderen in het kader van een omgangsregeling als algemeen noodzakelijke kosten van bestaan in de bijstandsuitkering zijn inbegrepen; m.a.w. er is geen recht op een extra uitkering. De reiskosten die in dit verband voor de kinderen worden gemaakt körnen voor rekening van de ouder bij wie de kinderen verblijven (KB 5 april 1983, nr 60 AB 1983, 563). Indien deze ouder (ook) een (gezins)bijstandsuitkering ont-vangt, zou het m.i. onjuist zijn deze reiskosten in die uitkering te begrijpen, m.a.w. voor de reiskosten van de kinderen zou in een dergelijk geval (d.w.z. als ook de ouder-niet-voogd die kosten niet voor zijn rekening kan nemen) een aanvullende bijstandsuitkering op zijn plaats zijn. Indien de ouder-voogd met de kinderen verhuist heeft dit veelal consequenties voor de frequentie en de duur van de contacten tus-sen de kinderen en de andere ouder. Dit geldt met name voor die gevallen waarin door de verhuizing de afstand tussen de woon-plaats van de kinderen en die van de ouder-niet-voogd aanzienlijk groter wordt. Het leidt vaak tot een lagere frequentie (bijv. l x per maand i.p.v. l x per 2 weken) die gecompenseerd kan worden door een langer durend contact (l weekend i.p.v. l dag). Het komt heiaas voor dat een ouder-voogd de andere ouder niet tijdig inlicht over de verhuizing; dit is een afkeurenswaardige handelwijze. Overigens meen ik dat een ouder-voogd vrij behoort te zijn om te verhuizen, ook indien dit leidt tot een situatie waarin een bestaande omgangsregeling moet worden aangepast. De vraag rijst ofdit ook geldt voor de meest ingrijpende vorm van verhuizen, nl. emigreren. Hoewel ik niet meen dat de ouder-niet-voogd hier het recht zou moeten hebben zijn/haar veto uit te spreken, acht ik het niet juist emigratie als een 'simpele' verhuizing te beschouwen. Ik acht het ontoelaatb.aar dat een ouder-voogd, zonder de andere ouder in te lichten en zonder met deze afspraken te maken over de wijze waar-op het contact met de kinderen kan worden onderhouden, met de kinderen naar het buitenland vertrekt. Heiaas komt dit voor en te-vens moet heiaas worden geconstateerd dat de Nederlandse wetge-ving ter voorkoming van deze 'legal kidnapping' nog geen voorzie-ningen kent. De ouder-niet-voogd zou gebruik kunnen maken van de mogelijkheden van het kort geding of een ondertoezichtstelling kunnen vragen. Dit zijn geen middelen om een emigratie tegen te houden (die is op zichzelf niet illegaal) maar wellicht wel om te be-vorderen dat voor het vertrek van de kinderen tenminste afspraken kunnen worden gemaakt over het onderhouden van (schriftelijk, telefonisch ofvakantie-) contact. 6 Het omgangsrecht... straks. Enkele suggesties Wat gij niet mit dat u geschiedt, doe dat ook een ander niet Wetsontwerp 15.638 en de onveranderde noodzaak voor een betere wettelijke regeling van het omgangsrecht In dit slot-hoofdstuk wil ik enige suggesties doen voor de toekom-stige regeling van het omgangsrecht. Deze suggesties zijn groten-deels gebaseerd op hetgeen in de vorige hoofdstukken aan de orde kwam. Tevens zai ik (uiteraard) bij bepaalde suggesties refereren aan wetsontwerp 15.638 inzake de herziening van het echtschei-dingsprocesrecht en het omgangsrecht. Dit wetsontwerp zai echter worden ingetrokken blijkens een mededeling van de minister van Justitie; formeel is dit echter nog steeds niet gebeurd.1 Er wordt een nieuw afzonderlijk wetsontwerp inzake het omgangsrecht ingediend. Het lijkt mij onder deze omstandigheden weinig praktisch uitvoe-rig in te gaan op wetsontwerp 15.638 en alle commentaren die daarop zijn geleverd. Ik wil ter wille van de duidelijkheid wel het volgende opmerken. Het wetsontwerp was voorzover het het omgangsrecht betrof, zeker niet volmaakt (ik verneem graag van een wetsontwerp dat dit wel is) en latere wijzigingen waren wellicht no-dig geworden. Veel van de kritiek op het wetsontwerp was zakelijk bezien niet te-recht. Op een soms nauwelijks verholen demagogische manier werd het wetsontwerp in een kwaad daglicht gesteid. Als het zou worden aangenomen, zouden er voor kinderen en moeder-voog-dessen de vreselijkste dingen kunnen gebeuren. In het licht van die kritiek mag het verbazingwekkend heten dat die dingen al niet van-daag plaatsvinden met een wettekst die theoretisch en praktisch ruimte laat voor de gekste dingen. Dat dit niet, althans weinig, ge-beurt, is te danken aan de justitiabelen zelf en de rechters. Het is niet waarschijnlijk dat een m.i. duidelijker en daardoor betere wet-telijke regeling diezelfde justitiabelen en rechters zou verleiden tot het hanteren van de wet op een voor moeder-voogdessen en vader-niet-voogden of kinderen onredelijke of schadelijke wijze. Opmer-kingen als zou het wetsontwerp de rechter tot onredelijke of schadelijke beslissingen dwingen acht ik onbegrijpelijk; het is kletskoek gebakken met het deeg van het merk 'eigen-belang'.2 Bezien in het licht van dit eigen-belang is het overigens niet onbegrijpelijk dat vooral vrouwen (zij het wat laat) tegen het wetsontwerp te hoop liepen. Immers, het wetsontwerp maakte het moge-lijk, waar dit nodig zou zijn, de machtspositie van de ouder-voogd -en dat is nog steeds in de overgrote meerderheid van de gevallen de moeder - aan banden te leggen als het ging om de uitoefening van het omgangsrecht door kind en ouder-niet-voogd. In dat zelfde licht bezien is het onbegrijpelijk dat een actiegroep als Man '79 met zijn sterk negatieve kritiek op het wetsontwerp heeft bijgedragen aan de afwijzende houding, die de Eerste Kamer aannam ten op-zichte van de voorgestelde wettelijke regeling. Een belangrijk - wellicht het belangrijkste - onderdeel van de kritiek vormde de klacht dat er in het wetsontwerp onvoldoende reke-ning zou zijn gehouden met het belang van het kind. Ik acht deze kritiek niet terecht. In de eerste plaats deed het wetsontwerp m.i. niet veel meer dan het vastleggen van de huldige praktijk op dit punt. In de tweede plaats werd op een voor ons recht unieke ma-nier rekening gehouden met (de belangen van) het kind door het formeel de mogelijkheid te bieden zieh - ongeacht zijn leeftijd (!) -rechtstreeks tot de kinderrechter te wenden in verband met zijn omgangsregeling. Kortom, het is hoogst betreuren swaardig dat de Eerste Kamer op basis van de kritiek, die m.i. zakelijk bezien gro-tendeels ongegrond was, gemeend heeft zodanige bezwaren te moeten opwerpen dat de minister van Justitie uiteindelijk besloot het wetsontwerp in te trekken.3 Mijn hiervoor gemaakte opmerking over een redelijke praktijk on-danks een siechte wettekst mag zeker niet worden verstaan als een pleidooi voor handhaving van die wettekst. Terecht heeft de minister van Justitie bij de aankondiging dat hij wetsontwerp 15.638 zou intrekken, de indiening van een afzonder-lijk wetsontwerp ter nadere regeling van het omgangsrecht in het vooruitzicht gesteid. In de hoofdstukken 2 en 3 is voldoende duide- lijk geworden dat en waarom de huidige wettelijke regeling van het omgangsrecht de toets zelfs van de meest welwillende kritiek niet kan doorstaan. Het behoeft m.i. geen nader betoog dat de huidige wettelijke regeling van het omgangsrecht, doordat in deze wettelijke regeling geen enkele geschreven norm is opgenomen, alle rno-gelijkheden biedt voor de zgn. vrije rechtsvinding (zie hoofdstuk 2 en3). Men mag wat mij betreft de betekenis van geschreven normen relativeren en de nadruk leggen op het resultaat, het goede, maat-schappelijk aanvaardbare resultaat. Ik heb persoonlijk ook geen moeite met een ruime marge voor de rechter, die een beslissing moet geven. Zeker, het vaststellen van een omgangsregeling zai vrijwel nooit via een simpel syllogisme tot stand körnen. Orn Schoordijk te eiteren: 'Geactualiseerd rechtspreken veronderstelt nu eenmaal meer aarzelen dan weten'.4 Maar dit rechtvaardigt nog niet dat de wetgever al 121/^ jaar een regeling handhaaft voor een voor vele gezinnen in dit land belangrijk probleem, de omgangsregeling na een scheiding, waarin elke normstelling ontbreekt. Dit be-tekent m.i. dat de vrije rechtsvinding zoals die nodig is op het ter-rein van het omgangsrecht, zodanige vormen heeft aangenomen, dat de bezwaren, die tegen deze vorm van rechtsvinding zijn aan te voeren, hier hun volle gewicht hebben. Deze bezwaren zijn, kort samengevat5: - het gevaar van willekeur en rechtsonzekerheid, voortvioeiende uh de onvoorspelbaarheid van hetgeen de niet aan vaste en voor ie-der kenbare normen gebonden rechter zai beslissen; - de rechter verliest zijn onafhankelijke positie in ons staatsbestel c.q. dreigt deze te verliezen doordat hij steeds meer in een positie komt te verkeren waarin hij het objectieve recht niet alleen toepast, maar ook zelf vaststelt. Dit laatste heeft voorts tot gevolg dat hij zijn positie als onpartijdig orgaan, dat geen ander belang heeft te behartigen dan de handhaving van de geldende rechtsorde, aange-tast ziet. Bij het geven van een beslissing zai hij zoveel mogelijk zijn eigen belangen en voorkeuren (politieke, sociale en econo-mische enz.) moeten uitschakelen, een houding die ernstig in de verdrukking kan körnen als hij veeivuldig geroepen wordt zelf het recht vast te stellen. Het is derhalve voor dejustitiabelen
en voor de positie van de rechters noodzakelijk dat de huidige wettelijke
regeling van het orn-
gangsrecht op de kortst mogelijke termijn wordt vervangen door een nadere wettelijke regeling. Het gestrande wetsontwerp 15.638 biedt daarvoor voldoende aanknopingspunten. Ik zai hierna enige suggesties doen voor de inhoud van dit wetsontwerp. Maar eerst zai ik enige suggesties doen voor de toekomstige orga-nisatie en inhoud van de bemiddeling en hulpverlening bij om-gangsregelingen. Immers,» daar dient wat betreft het zoeken naar opiossingen voor vastgelopen omgangsregelingen het zwaartepunt te liggen. Ik zai daarbij mede aandacht besteden aan het onlangs door de Nederlandse Gezinsraad uitgebrachte rapport over de wenselijke instelling van bemiddelingsbureaus voor echtscheidingen.6 Advies, bemiddeling en hulpverlening Onder verwijzing naar met name hoofdstuk 4 wil ik nogmaals be-nadrukken dat de ouders in de eerste plaats zelf, gezamenlijk en waar mogelijk in overleg met de kinderen, een omgangsregeling moeten treffen. Advies, bemiddeling en hulpverlening zullen daar-op vooral gericht moeten worden. Verstrek ouders en kinderen die adviezen en geef nun die bemiddeling en hulpverlening die bevor-deren dat zij, toegerust met de nodige informatie, in Staat zijn zelf een omgangsregeling vast te stellen en uit te voeren. Hoopvolle ini-tiatieven zijn in dit opzicht in enkele plaatsen in Nederland genomen. Het advies van de Gezinsraad tot het instellen van Bureaus voor Echtscheidingsbegeleiding en Advies (Beba) speelt daarop ook in. De uitgangspunten die de raad heeft gehanteerd bij het opstellen van zijn advies zullen na lezing van de voorafgaande hoofdstukken niet echt verrassend zijn. Kort samengevat zijn die uitgangspunten7: - het emotionele en het juridische scheiden behoren op elkaar afge-stemdtezijn; - een echtscheiding dient zoveel mogelijk in onderling overleg te worden afgewikkeld; -de belangen van alle betrokkenen dienen zo goed mogelijk te worden gewaarborgd; - het ontstaan van conflicten achteraf moet, via zo zorgvuldig mogelijk opgestelde afspraken, worden vermeden; - kinderen dienen zodanig bij de echtscheiding te worden betrokken, dat zij zo weinig mogelijk vervreemden van de ouder-niet-voogd. Het door de raad voorgestelde Bureau voor Echtscheidingsbegelei-ding en Advies (Beba) is multi-disciplinair samengesteld. Het bu-reau heeft in de eerste plaats tot taak het verstrekken van (deskundige) informatie over de materiele en immateriele aspecten van een scheiding. Voorts begeleidt het bureau de scheidenden en verstrekt hun adviezen. Ten slotte bereidt het bureau de rechterlijke afhande-ling voor (= ordenen van het materiaal, het gereedmaken van het dossier voor rechterlijke afdoening van de scheiding). De Raad ziet dit bureau als een verplicht voorportaal tot de rechtbank. Door scheidenden te verplichten dit bureau in te schakelen wordt het mogelijk, met name in gevallen waarin eenzijdig om een echtscheiding wordt gevraagd c.q. partijvorming al begonnen is, alsnog een overlegsituatie te creeren. Op zieh kan ik het voorstel tot het vormen van bureaus als hierbe-doeld ten volle ondersteunen. Het sluit aan bij bijv. het echtschei-dingsoverleg in Amsterdam en het echtscheidingsbureau in Gro-ningen. De Gezinsraad geeft derhalve een antwoord op de echt-scheidingsproblematiek dat in essentie ook reeds door anderen is gegeven, zij het dat de Gezinsraad het antwoord wat meer in de-tails uitwerkt voor uiteenlopende situaties. Daarbij wordt tevens aangegeven welke rol het bureau speelt, bijv. in verhouding tot de rol van de rechter. Heiaas blijven heel veel praktische vragen on-beantwoord. Dat is Jammer omdat juist aan een concrete uitwer-king van vrij algemeen levende gedachten behoefte bestaat. Ik noem er enkele. Door wie worden die bureaus bemand? Hoeveel bureaus moeten er worden opgericht? Een per arrondissement? Zai naast de Beba de raad voor de kinderbescherming toch onderzoek blijven doen in die zaken waarin de ouders ernstig van mening verschillen en om die reden onvoldoende mogelijkheid/bereidheid tot overleg bestaat? Is een verplichte inschakeling van de Beba wel voor alle gevallen nodig? Leidt dit niet opnieuw tot nodeloze (administratieve) beslommeringen in die zaken die thans als verstek- of refertezaken door de partijen zelf in overleg met een of twee advocaten worden afgedaan? Ik meen dat het voldoende zou zijn Indien de bestaande hulpverle-ningsvoorzieningen hun potentie zouden bundelen in dier voege, dat zij enige medewerkers zoals maatschappelijk werkers, psycho-logen, pedagogen en psychiaters beschikbaar zouden stellen (even-tueel op part-time basis) om een voor scheidende mensen, voor ad-vocaten en rechters duidelijk herkenbaar echtscheidingsbureau te gaan vormen. Ik acht dit een meer uitvoerbare opiossing, mits de overheid bereid is terzake stimulerend en sturend op te treden en in de aanloopfase - bijv. voor de eerste tweejaren - enige extra fman-ciele middelen beschikbaar te stellen. Op de längere termijn kan deze bundeling van krachten, waarbij bijv. de RIAGG het zo be-kende voortouw zou kunnen nemen, budgettair neutraal zijn. De besparingen eiders (minder werklast voor advocatuur, rechterlijke macht en raden voor de kinderbescherming) kunnen eventuele extra kosten m.i. ruimschoot compenseren. Ik zwijg dan nog van de winst die (ook financieel) kan worden geboekt, doordat op längere termijn minder een beroep behoeft te worden gedaan op de geeste-lijke gezondheidszorg om de nasleep van echtscheidingen te 'genezen'. De raad voor de kinderbescherming vervult thans nog een belang-rijke rol - vergelijkenderwijs waarschijnlijk de belangrijkste - op het terrein van advies en bemiddeling. Hermans heeft in zijn proef-schrift8 voorgesteld deze activiteiten te laten verrichten door de bestaande particuliere hulpverleningsinstellingen. De raad zou zieh dan kunnen beperken tot het coördineren van de hulpverlenings-mogelijkheden; waar nodig zou de raad particuliere hulpverleningsinstellingen moeten stimuleren zieh ook met gecompliceerde omgangszaken bezig te houden. Ik ben het met deze voorstellen eens, maar wil er toch een paar kanttekeningen bij maken: - de raden voor de kinderbescherming hebben in de afgelopen 121/^ jaren veel kennis en ervaring opgebouwd als het gaat om de advise-ring en bemiddeling bij het vaststellen en uitvoeren van omgangsre-gelingen. Ondanks alle kritiek is er geen instantie in ons land die zieh in dit opzicht met de raden kan meten. Een overheidsbeleid dat deze kennis en ervaring vernietigt, bijv. door per decreet (circu-laire heet dat in ons democratische land) af te kondigen dat de raden zieh niet meer met advies en bemiddeling mögen bezig houden omdat dit voortaan een taak van particuliere hulpverieningsinstellingen zai zijn, is kortzichtig, dorn en siecht; - de voorstellen van de Gezinsraad kunnen de basis vormen voor een overheidsbeleid dat gericht is op een overheveling van het advi-serende en bemiddelende werk van de raden voor de kinderbe-scherming naar de particuliere hulpverleningsinstellingen. Ik meen dat dit overheidsbeleid een sterk stimulerend en sturend karakter moet hebben. Beperkt de overheid zieh tot enige meer of minder dringende aanbevelingen en wordt de realisering ervan overgelaten aan het spei der vrije krachten binnen de particuliere hulpverleningsinstellingen, dan vrees ik het ergste, nl. dat er weinig tot niets van terechtkomt; - zolang niet werkelijk op ruime schaal - d.w.z. voor ouders en kinderen gemakkelijk toegankelijk - advies, bemiddeling en waar no-dig passende hulp kan worden verleend door particuliere instellin-gen, zai de raad zijn adviserend en bemiddelend werk voor de rechtspraak en voor ouders en kinderen moeten blijven vervullen. Gaat men dit toch verbieden voordat de particuliere instellingen een behoorlijk alternatief vormen, dan betekent dit alleen maar dat menige ouder - en met hem menige minder)'arige - in de kou komt te staan. Het particulier initiatief behoort de vrijheid - zo men wil het recht -te hebben zijn hulpverlenende activiteiten naar eigen inzicht te organiseren en inhoud te geven. Maar dit is geen absolute vrijheid, zeker niet nu deze activiteiten vrijwel volledig uit gemeenschaps-gelden worden betaald. Het particulier initiatief moet uiteraard de gelegenheid krijgen in te speien op maatschappelijke behoeften en noden. Maar als ik zie wat hulpverlenend Nederland na 121/; jaar als antwoord presenteert op de echtscheidingsproblematiek waar-bij jaarlijks 25.000 tot 30.000 minderjarigen betrokken zijn, dan is de meest vriendelijke klassificatie: teleurstellend. De kinderbe-scherming oogst dagelijks de siechte vruchten van de vrijheid van het particulier initiatief om zieh met bepaalde concrete probleemsi-tuaties niet te bemoeien. Een actief, initiatiefnemend en sturend overheidsbeleid acht ik een belangrijke voorwaarde voor een verbetering van het hulpaanbod voor ouders en kinderen, die hun gezin uiteen zien vallen. Dit uit-eenvallen behoeft geen onoverkomelijk drama te zijn en niet tot blijvende schade voor de kinderen te leiden mits er een tijdig en ge- makkelijk aanbod van advies, bemiddeling en hulpverlening be-Staat. Na 12½ jaar: van een eerste vastlegging naar een behoorlijke regeling Hiervoor heb ik reeds betoogd dat en waarom een behoorlijke wet-telijke regeling van het omgangsrecht noodzakelijk is. Nu wetsont-werp 15.638 in de Eerste Kamer is gestrand, dient m.i. van deze nood zoveel mogelijk een deugd te worden gemaakt. Met andere woorden: de minister, die thans een afzonderlijk wetsontwerp inza-ke het omgangsrecht voorbereidt, behoort zieh niet meer te beper-ken tot het voorstellen van regeis, die uitsluitend gelden voor de ge-vallen waarin de wettige ouders van de kinderen scheiden. In de eerste plaats lijkt het niet overdreven van de minister te verlangen dat hij in zijn wetsontwerp omgangsrecht rekening houdt met de voorstellen van de commissie-Wiarda gedaan in het reeds in 1971 (!) gepubliceerde rapport Jeugdbeschermingsrecht. Dat was immers het rapport waarop de minister in 1971 zo graag had willen wachten. De Tweede Kamer ging met dit wachten niet akkoord en de minister volgde de Kamer maar volstond, juist ook in verband met de ruimere voorstellen van de commissie-Wiarda, met 'een eerste vastlegging'. In de tweede plaats kan de minister de ontwikkelingen sinds 1971 (zie hoofdstukken 2 en 3) niet negeren; ook deze ontwikkeling noopt de minister tot een wetsvoorstel dat zieh niet louter tot echt-scheidingssituaties beperkt. Ik zai hierna puntsgewijze enkele
suggesties doen voor een nadere regeling van het omgangsrecht. De toelichting
op deze suggesties zai beknopt zijn, mede omdat zij grotendeels zijn gebaseerd
op het-geen hiervoor reeds aan de orde kwam. Voor de goede orde zou ik
mijn suggesties willen onderverdelen in inhoudelijke (materieel-rechtelijke)
en processuele. Ik zai waar mogelijk aansluiten bij wetsontwerp 15.638
zoals dat door de Tweede Kamer werd aan-vaard9 en waarvan de belangrijkste
artikelen - voorzover betrekking hebbend op het omgangsrecht - als bijlage
zijn opgenomen.
Materieelrechtelijke suggesties Zoals ik hiervoor reeds opmerkte zai een afzonderlijk wetsont-werp, hoezeer ook primair gericht op de echtscheidingssituaties, ook regeis dienen te bevatten die betrekking hebben op andere scheidingssituaties en niet uitsluitend gelden voor de eigen ouders van het kind. Omgangsrecht na echtscheiding^ Het omgangsrecht na een echtscheiding zai in het licht van artikel 8 E.V. als een recht zowel van het kind als van de ouder-niet-voogd behoren te worden geformuleerd. Een formulering uitsluitend als een recht van het kind möge aantrekkelijk zijn, het versluiert te zeer het feit dat hier sprake is van een situatie waarin in beginsel gelijkwaardige rechten kunnen conflicteren. Het lijkt gewenst dat dit ook in de wet tot uitdrukking komt. Hoe de afweging plaats-vindt als deze rechten inderdaad in een conflict geraken, zai in de ontzeggingsgronden tot uitdrukking kunnen worden gebracht. Het is nuttig dat de wet nadrukkelijk vermeldt dat het vaststellen van een omgangsregeling in de eerste plaats een taak is van de scheidende ouders en dat dit in gezamenlijk overleg en waar moge-lijk in overleg met de kinderen dient te geschieden (zie voorgesteld artikel 161, vijfde lid, boek l BW). Wat de ontzeggingsgronden be-treft valt op, dat de uitoefening van het omgangsrecht alleen aan de ouder-niet-voogd kan worden ontzegd. Het is echter evenzeer - en volgens velen vooral - een recht van het kind. Het wetsvoorstel gaat er kennelijk van uit dat een kind de uitoefening van dit recht niet ontzegd kan worden, m.a.w. de ouder-niet-voogd zou des-noods met behulp van een dwangsom gedwongen kunnen worden aän de uitoefening van dit recht door het kind mee te werken. Er doen zieh in de praktijk inderdaad - zij het bij hoge uitzondering -gevallen voor waarin en het kind en de ouder-voogd aan dergelijke pressiemiddelen behoefte hebben. Ik meen dat toepassing van dit pressiemiddel reeds onder het geldende recht mogelijk is. In verband hiermee meen ik dat een nadere ontzeggingsgrond t.b.v. de ouder-niet-voogd dient te worden geformuleerd. Zonder een pasklare wettekst te willen
formuleren, meen ik dat de volgende ontzeggingsgronden opgenomen zouden
moeten worden. Een ouder kan na een echtscheiding de uitoefening
van het om-
gangsrecht worden ontzegd: - indien hij kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in Staat geacht moet worden dit recht uit te oefenen; - indien het kind, dat twaalfjaar ofouder is, van voor hem onover-komelijke bezwaren heeft doen blijken; - indien de uitoefening van het omgangsrecht zodanig schadelijk is voor het kind dat het belang dat het kind bij een regelmatig contact met zijn ouder heeft ook op längere termijn in het geheel niet tot zijn recht kan körnen; - indien hij het orngangsrecht op zodanige wijze uitoefent dat dit een ernstige schending vormt van het recht van de ouder-voogd op respect voor zijn privacy en zijn gezinsleven. Wat betreft deze laatste grond valt
te denken aan contacten die de ouder-niet-voogd probeert te leggen buiten
de omgangsregeling om zoals (al dan niet nachtelijke) telefonades,
Het minderjarige kind kan de uitoefening
van het omgangsrecht worden ontzegd indien de ouder-niet-voogd gegronde
en ernstige bezwaren aanvoert tegen het onderhouden van
De mogelijkheid tot het verstrekken
van een hulpverleningsop-dracht (wetsvoorstel artikel 161 a boek l BW)
acht ik een belang-rijk onderdeel van een wettelijke regeling. Ik zou
De praktijk leert overigens dat er grenzen zijn aan de menselijke mogelijkheden eigen of andermans problemen op te lossen. Het gegeven dat dit vaak problemen van grote mensen zijn waarvan in gevallen als hier bedoeld kinderen de dupe zijn, maakt deze onop-losbaarheid moeilijk te accepteren. Het is dit gegeven dat juist voor die grote mensen en zeker voor de ouders een extra aanspo-ring behoort te zijn werkelijk het uiterste te doen ter opiossing van de problemen. Hulpverlening kan in dit licht een vrijwillige, maar zeker geen vrijblijvende zaak zijn. Omgangsrecht in andere scheidingsgevallen Als ouders uit elkaar gaan maakt het voor de kinderen geen verschil of die ouders gehuwd waren, ongehuwd samenwoonden of een zgn. LAT-relatie hadden. Ik meen derhalve dat voor andere scheidingsgevallen dan de 'klassieke' na-huwelijkse scheidingssi-tuaties in beginsel dezelfde wettelijke regeling van de omgang behoort te gelden. In beginsel omdat op bepaalde punten wellicht na-dere regeis nodig zijn als gevolg van de omstandigheid dat niet-huwelijkse samenlevingsvormen (nog?) niet worden geregistreerd en ook niet via de rechter behoeven te worden beeindigd. Ter vermijding van misverstand: ik
doel in dit verband uitsluitend op een omgang tussen het kind en zijn ook
door de wet als zodanig erkende ouders die een niet-huwelijkse samenlevingsvorm
beein-digen. Voor de man in kwestie betekent dit dat hij siechts als ouder
kan worden aangemerkt als hij het kind heeft erkend. Is dit om welke reden dan ook niet gebeurd11 dan dient deze vader te worden aangemerkt als een semi-stiefvader (zie hierna). In de eerste plaats zai in een toekomstig wetsontwerp aandacht moeten worden besteed aan de positie van de stiefouder. Het is voor een goed begrip wellicht nuttig een onderscheid te maken tus-sen gevallen waarin naast de stiefouder ook de ouder-niet-voogd in het leven van het kind nog een belangrijke rol speelt en die waarin dit niet het geval is. Wat de eerste groep betreft: hierbij dient met name gedacht te worden aan het geval waarin na een echtscheiding van de ouders van een kind ook het tweede huwelijk van de ouder-voogd wordt ontbonden.12 In dergelijke gevallen rijst de vraag - en laten we maar uitgaan van de meest voorkomende situaties - of de stiefva-der ook een omgangsrecht toekomt naast het omgangsrecht dat reeds door de vader van het kind wordt uitgeoefend. Ik zou deze vraag in beginsel bevestigend willen beantwoorden. Ik meen dat dit aansluit bij een rechtsontwikkeling waarin voor de stiefouder een zekere rechtspositie wordt ingeruimd (sinds 1970: alimentatiever-plichting tijdens huwelijk naast de alimentatieverplichting van de eigen ouder van het kind (artikel 395 boek l BW); sinds 1979: stiefouderadoptie). Er zai uiteraard - net als dat nu reeds dient te geschieden bij de 'concurrerende' alimentatieverplichting - een af-weging dienen plaats te vinden. Bezien zai moeten worden of en zo ja in hoeverre de wet voor deze afweging criteria behoort te bevat-ten. Het lijkt op het eerste gezicht erg moeilijk om terzake in de wet regeis te geven. Het komt mij voor dat de omstandigheden van elk geval zodanige verschillen vertonen, dat een afweging beter aan de rechter kan worden overgelaten. Wat die afweging betreft valt te denken aan omstandigheden zoals de aard en omvang van het con-tact met de vader, de duur van het tweede huwelijk en de behoeften van het kind. Ik weet dat men de wenselijkheid van een zeker omgangsrecht voor de stiefouder kan bestrijden met voorbeelden van ouders die 'liefhebberen' in huwelijken en hun kinderen 'verrijken' met een lange rij stiefouders. Ik meen dat dergelijke nogal uitzonderlijke gevallen niet een rechtvaardiging kunnen zijn voor het achterwege laten van een redelijk, met de positie van de eigen ouders van het kind rekening houdend, omgangsrecht ook voor de stiefouder. De ontzeggingsgronden die voor het 'gewone' omgangsrecht gelden acht ik ook in stiefoudersituaties toepasbaar. Wellicht zou een extra grond voor stiefoudersituaties kunnen worden opgenomen die tot uitdrukking brengt dat naast de reeds bestaande omgangsrege-ling een stiefouder-omgang niet wordt geregeld als dit tot een voor het kind schadelijke (niet te hanteren) verwarring leidt. Het is ove-rigens niet nodig dat voor de eigen ouder en de stiefouder wat de omgangsregeling betreft precies dezelfde frequentie en omvang wordt vastgesteld. Wat de tweede groep betreft: omdat de andere ouder van het kind is overleden of om andere reden geheel uit het leven van het kind is verdwenen, kan de stiefouder na de echtscheiding zonder 'concur-rentie' zijn omgangsrecht uitoefenen. De gronden voor een ontzeg-ging van de uitoefening kunnen dezelfde zijn als hiervoor aangege-ven bij de ouderlijke echtscheiding. Andere personen die in een toekomstige regeling van het omgangsrecht aandacht verdienen zijn de pleegouders en de grootouders van het kind. Pleegouders die hun pleegkind een jaar hebben verzorgd en opge-voed komt het zgn. blokkaderecht toe (artikel 246a boek l BW). Dit recht houdt o.a. in dat zij na dat jaar een verzoek van de eigen ouders van het kind om teruggave kunnen afwijzen.13 In dit licht bezien lijkt het alleszins redelijk dat pleegouders (bijv. Indien zij het kind langer dan een jaar hebben verzorgd en opgevoed) een recht krijgen contact met het kind te onderhouden. Omgekeerd zou dit overigens ook een erkend recht van het pleegkind behoren te zijn; de praktijk leert dat menig pleegkind behoefte heeft aan het onderhouden van contact met de pleegouders. Wellicht zou de wet bij wijze van 'voorlopige regeling' kunnen volstaan met een bepaling zoals die thans voor gescheiden ouders in artikel 161, vijfde lid boek l BW is opgenomen; d.w.z. pleegouders wier pleegkind na een ononderbroken verzorgings- en opvoedingsperiode naar een andere verzorgingssituatie vertrekt (ouderlijk huis, tehuis) krijgen de bevoegdheid de kinderrechter te vragen een regeling te treffen waardoor zij het contact met het pleegkind kunnen onderhouden. Dit voorkomt dat een dergelijk verzoek aanstonds wegens niet-ontvankelijkheid wordt afgewezen. Het biedt die pleegouders, die na veel inzet en zorg voor het pleegkind op onredelijke wijze elk contact met dit pleegkind wordt onthouden, een rechtsingang. Ook hier geldt gelukkig dat reeds thans op dit punt veel in onderling overleg geregeld kan worden zodat zo'n rechtsingang naar alle waarschijnlijkheid niet zai leiden tot een stroom van pleegouder-verzoeken. Grootouders hebben in ons recht ten opzichte van hun kleinkinde-ren nauwelijks enig recht; zij kunnen bij bepaalde rechterlijke be-slissingen worden gehoord en zij zijn bevoegd een rekest in te dienen teneinde voor hun kleinkind een kinderbeschermende maatregel te laten uitspreken. Maar reeds in 1971 werd voor-gesteld deze regeis grotendeels te schrappen.14 Pogingen om aan de grootouders in het geval van stiefouderadoptie een Sterke rechtspositie te geven mislukten; ook voorstellen tot invoering van de mogelijkheid van de adoptie van een kleinkind door zijn grootouders hebben het niet gehaald.15 Wat het omgangsrecht voor grootouders betreft zou ik willen op-merken dat het contact tussen een kleinkind en zijn grootouders in de eerste plaats zou behoren plaats te vinden in het kader van de ouderlijke-omgangsregeling. Als zo'n omgangsregeling niet be-staat zouden grootouders de bevoegdheid kunnen krijgen alsnog voor zichzelf een omgangsregeling te vragen, teneinde een (wellicht beperkt) contact met hun kleinkind te kunnen onderhouden. De omvang en de frequentie van de regeling zullen mede van de om-standigheden afhangen, welke het beste door de rechter in con-creto kunnen worden gewogen. Sancties/ejfectueringsmiddelen Er is door bepaalde groepen een krachtig pleidooi gevoerd voor de invoering van strafrechtelijke bepalingen en wel zodanig dat een ouder-voogd die een vastgestelde omgangsregeling frustreert ver-volgd en veroordeeld zou kunnen worden. Daargelaten het feit dat het toepassen van strafrecht een in dit geval uiterst ongewenst cri-minaliserend effect heeft, zie ik niet wat het strafrecht nog zou kunnen toevoegen aan de bestaande sancties. De mogelijke dreiging van een geldboete lijkt mij niet zwaarder dan die van een dwang-som en de kans dat een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zai worden opgelegd voor dergelijke gevallen is nog kleiner dan de kans dat een voogdijwijziging wordt uitgesproken; m.a.w. de dreiging van deze straf is geringer dan die van een voogdijwijziging. Kortom, het strafrecht dient bij omgangsrecht geen rol te speien. Terecht heeft het Amsterdamse Hof dan ook als zijn oordeel uitgesproken, dat een school die in opdracht van de moeder-voogdes de vader belet op school contact te hebben met zijn kind niet vervolgd kan worden op grond van overtreding van artikel 279 Sr.16 In de toekomstige wettelijke regeling dient uit te worden gegaan van de toepasselijkheid van titel 7 van boek 3 Rv. Het is daarbij van groot belang dat volstrekt duidelijk is in welk opzicht daardoor wordt afgeweken van de algemene regeis voor verzoekschriftpro-cedures (titel 12 boek l Rv.). In dit verband twee opmerkingen: -in wetsontwerp 15.638 werd in afwijking van artikel 4291 Rv. de regel opgenomen (artikel 908a Rv.) dat geen recht op afschrift bestaat. Ik acht dit verbod te algemeen geformuleerd en daardoor nodeloos betuttelend.17 Mijns inziens zou kunnen worden volstaan met de regel, dat de rechter gemotiveerd de afgifte van een afschrift van bepaalde stukken kan weigeren; - het komt voor dat een ouder vraagt om de inschakeling van een door hem voorgestelde deskundige die een (aanvullend) onderzoek zou moeten doen. Het is m.i. gewenst dat de wet op dit punt nadere regeis geeft en in elk geval van de rechter verlangt dat hij de afwij-zing van zo'n verzoek behoorlijk motiveert. Het huidige echtscheidingsprocesrecht heeft o.a. tot gevolg dat een echtscheidingsprocedure soms (zeer) lang duurt. Het kan derhalve voor de ouder, aan wie de kinderen niet voorlopig zijn toever-trouwd, van groot belang zijn dat voor de duur van het geding een omgangsregeling wordt vastgesteld. Om die reden acht ik het gewenst dat die ouder het recht van hoger beroep toekomt in het geval de rechter een verzoek tot het treffen van een voorlopige omgangsregeling afwijst. Voor de gevallen waarin de rechter zo'n omgangsregeling wel vaststelt maar niet met de frequentie of duur die werd gevraagd, lijkt het recht van hoger beroep niet gewenst. Esca-lerende procedures dienen tijdens het geding te worden vermeden. Zou de regeling erg minimaal zijn en de procedure veel tijd in be-slag nemen, dan zou de ouder-niet-verzorger na verloop van tijd mogelijk om wijziging (= uitbreiding) kunnen vragen. Wat de positie van de minderjarige betreft: het in wetsvoorstel 15.638 opgenomen artikel 162a boek l BW dient in een nieuw wetsontwerp terug te keren. Tevens dient de rechter de bevoegd-heid te krijgen Jemand aan te wijzen die de minderjarige in rechte kan bijstaan of die - en dat geldt voor de jonge minderjarigen - op-treedt als de vertegenwoordiger van de belangen van het kind. Tot slot: het omgangsrecht blijft een bewegelijke zaak Onlangs heeft de regering meegedeeld dat een wetsontwerp inzake het omgangsrecht door de ministerraad is goedgekeurd. Aangeno-men mag worden dat dit ontwerp zieh zai beperken tot het regelen van de omgang tussen ouder en kind na een echtscheiding.18 Ik be-schouw dit als een gemiste kans. Men kan erkennen dat de tijd nog niet rijp is voor een wettelijke regeling van alle door mr. De Boer gesignaleerde situaties,19 maar een wetsontwerp dat zieh uitslui-tend beperkt tot de na-huwelijkse situaties doet geen recht aan de ontwikkelingen tot nu toe. Enige (voorlopige) regeis voor de ont-binding van niet-huwelijkse samenlevingsvormen waaruit kinderen zijn geboren, acht ik op grond van recente rechtspraak niet alleen mogelijk maar ook dringend gewenst; rechtsongelijkheid terzake dient via tijdige wetgeving zo snel mogelijk te worden ingeperkt. Overigens dient niemand de idee te
hebben dat het wetsontwerp eenmaal aangenomen zijnde de rust op dit terrein
zai doen terugke-ren. Een recente actie van de Werkgroep-Een-ouder-kinderen
(WEK) is daarvoor een aanwijzing. Met vrij veel publiciteit werd een voorstel
tot herziening van het omgangsrecht aangeboden. Het is een goede zaak dat
kinderen zelf betrokken zijn bij deze proble-matiek. De eis dat zij serieus
moeten worden genomen en dat er naar hen moet worden geluisterd suggereert
dat dit thans niet of nauwelijks het geval is. Ik acht dat een onjuiste
voorstelling van za-ken, zoals ik ook hiervoor al heb uiteengezet. Het
moet de minister van justitie goed hebben gedaan dat het voorgelegde voorstel
niet principieel afwijkt van datgene wat hij reeds had voorgesteld maar
dat bij de Eerste Kamer zoveel bezwaren opriep (zie de bijlage). Bevoegdheden
die aan het kind worden toegekend (lid 9, artt. 161 en 162) zijn ook terug
te vinden in artikel 162a van het wetsont-
werp. Het nieuwe is de bepaling dat een kind zieh kan laten bij-staan door een onafhankelijke vertegenwoordiger, een bijstand die ook nu reeds mogelijk is en desgevraagd door de kinderrechter zai worden toegestaan. Kortom, er is weinig nieuws onder de zon. Dat geldt in zekere zin ook voor de opzienbarende uitspraak van de Hoge Raad van 4 mei 1984, dat het belang van het kind met zieh mee kan brengen dat afgezien behoort te worden van de be-noeming van een van de ouders tot voogd.20 Immers, het niet-be-noemen van een van de ouders doet een situatie ontstaan die we kennen uit de tijd van vöör 1901/1905 (zie uitvoerig hoofdstuk l). De cirkel van mijn verhaal is gesloten. Net als in de vorige eeuw kunnen ouders in het bezit blijven van de ouderlijke macht maar toch zai in de praktijk veelal een van de ouders met de feitelijke verzorging en opvoeding moeten worden belast. De Hoge Raad heeft niet bepaald dat het achterwege blijven van een voogdijbe-noeming alleen zou kunnen, Indien de ouders de feitelijke verzorging en opvoeding ook 50-50 hebben verdeeld. Het voortduren van de ouderlijke macht betekent overigens dat de artikelen 246 en 247 boek l BW van toepassing blijven. De uitspraak van de Hoge Raad betekent
onmiskenbaar een be-langrijke bijdrage aan het denken over gezag na echtscheiding.
Maar het arrest roept voorlopig meer vragen op dan het opiost. Voorshands
lijkt het mij een illusie te denken dat nu in veel geval-len zai kunnen
worden afgezien van een voogdijbenoeming. Het voortduren van ouderlijke
macht na een scheiding van de ouders veronderstelt een ouderlijke harmonie,
die na een scheiding nogal zeldzaam is. Ontbreekt die harmonie en duurt
de ouderlijke macht toch voort dan zouden de conflicten de (kinder)rechters
wel eens meer werk kunnen bezorgen dan ze thans hebben door de conflic-tueus
verlopende omgangsregeling. De consequenties van de uitspraak van de Hoge
Raad voor de omgangsproblematiek acht ik praktisch bezien gering. Er zullen
dientengevolge niet minder om-gangsrechtproblemen worden voorgelegd
aan de rechter. Ouders die na een echtscheiding zodanig harmonieus met
elkaar omgaan, dat zij ten aanzien van hun kinderen de (gezamenlijke) ouderlijke
macht kunnen behouden (en uitoefenen), körnen toch al niet bij rechters
terzake van conflicten over de orngang; zij lossen die (voor zover zij
al ontstaan) in onderling overleg op. Het omgangs-
recht is aldan een integraal onderdeel van de ouderlijke macht, maar ik zie weinig verschil met het straks in de wet te erkennen omgangsrecht van de ouder-niet-voogd. In het eerste geval is het omgangsrecht (ook) geen absoluut recht; het kan aan beperkingen worden onderworpen, de uitoefening kan tot meningsverschillen aanleiding geven die tot inschakeling van een rechter nopen. Ik neem aan dat niemand zou willen beweren dat een omgangsrecht als onderdeel van de ouderlijke macht wel mag worden uitge-oefend als dit (ernstig) nadeel voor het kind opievert (enz.; zie de ontzeggingsgronden van het voorgestelde artikel 161). Men zou zieh wel kunnen afvragen of bij een voortduren van ouderlijke macht formeel nog wel de mogelijkheid bestaat de vaststel-ling van een omgangsregeling te vragen. Onder de huidige wette-lijke bepalingen lijkt mij dat niet mogelijk en zou een verzoek niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. De wet gaat er van uit dat een ouder met ouderlijke macht omgang met het kind heeft. Wordt dit contact schadelijk geacht voor het kind dan betekent dit onder het geldende recht (artikel 246 boek l BW): - dat de vader het contact kan verbieden als het gaat om contact tussen moeder en kind en dat de moeder zieh tot de kinderrechter kan wenden om die beslissing ongedaan te laten maken; - dat de moeder, als zij het contact tussen vader-kind schadelijk acht, dit niet zelf kan verbieden (vader wil het contact en zijn wil is beslissend)21 maar wel de kinderrechter kan vragen dit contact te verbieden (formeel: de beslissing van de vader om contact te on-derhouden te vernietigen). Zoals ik hiervoor reeds opmerkte zai de kinderrechter er in zo'n si-tuatie verstandig aan doen voor zijn beslissing (in feite leidend tot wel/geen contact met het kind voor de moeder of de vader) acht te slaan op de ontzeggingsgronden die in wetsontwerp 15.638 waren opgenomen. Het zijn goede richtlijnen bij het nemen van een beslissing terzake. Het komt mij voor dat de wetgever in het aantstaande wetsontwerp duidelijk zai moeten maken of in scheidingsgevallen waarin een voogdijbenoeming achterwege is gebleven een ouder (met ouderlijke macht) de vaststelling van een omgangsregeling kan vragen en zo ja, bij wie, en hoe zieh een dergelijke procedure verhoudt tot artikel 246 boek l BW. AB == Administratieve Beslissingen A-G = Advocaat-Generaal BW = Burgerlijk Wetboek EV = Europees Verdrag van de Rechten van de Mens FJR = Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht HR = HogeRaad MvT = Memorie van Toelichting MvA II = Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer NJ = Nederlandse Jurisprudentie NJB = Nederlands Juristenblad P-G = Procureur-Generaal Rb = Rechtbank Rv = Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
RvdW = Rechtspraak van de Weck Trb. = Tractatenblad Stb. = Staatsblad Sr
= Wetboek van Strafrecht VV II = Voorlopig Verslag van de Tweede Kamer
W = Weekblad WvhR = Weekblad van het Recht WPNR = Weekblad voor Privaatrecht,
Notarisambt en Regi- stratie
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
Noten bij hoofdstuk l 1) Kortheidshalve wordt hierna gesproken over de echtscheiding, maar hetgeen wordt gezegd over de echtscheiding geldt m.m. ook voor de scheiding van tafel en bed en de ontbinding van het huwelijk na een scheiding van tafel en bed. 2) J.A.C. Leyten, Jeugd en echtscheiding in: Jeugdrecht op een keerpunt, biz.94 (Wiarda-bundel, Groningen 1974). 3) Een herziening die leidde tot de bekende drie kinderwetten van 1901: wet van 6 febr. 1901, Stb. 62 en 63, en van 12 febr. 1901, Stb. 64 welke in werking traden op l december 1905. 4) Minister van Justitie De Ruiter tijdens de behandeling van het wetsontwerp tot herziening van het echtscheidingsrecht en het omgangsrecht (ontwerp 15.638) in de Tweede Kamer Hand. II, zitting 1980-'81, biz. 4487. 5) A.A.L. Minkenhof, Het ontwerp scheidingsprocesrecht en omgangsrecht, N.J.B., 1980, biz. 966-971. 6)
In de wandeling wordt over de periode vöör 1905 veelal gesproken
als het stelsel van de vaderlijke macht. Dit möge materieel gezien
een juiste weergave zijn van de verhoudingen zoals de wet die beschrijft,
maar formeel is het genuan-ceerder.
7) De toverformule 'in het belang van het kind' is kennelijk geen uitvinding van de eeuw van het kind. Ook reeds vöör 1900 speelde 'het belang van het kind' een rol bij de toewijzing van de kinderen aan een der ouders na een scheiding. 8) Voor degenen die door de term 'ouderlijke macht' wat verrast worden omdat zij uitgingen van de gedachte dat er vöör 1905 siechts sprake was van 'vaderlijke magt' verwijs ik naar nt. 6. 9) C.W. Opzoomer, Het Burgerlijk Wetboek, tweede deel, artikelen 241-552, biz. 87-89 (Amsterdam 1869). 10)
Zie ook N.K.F. Land, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, le deel (Haarlem
1889), biz. 251/252 die opmerkt dat het wezen van de bevoegdheid om ook
na een scheiding voor de opvoeding te waken niet duidelijk is aangegeven
als het gaat om de niet verzorgende ouder. Ook geen opmerking over het
'droit de visite' bij G. Diephuis, Het Nederland-
11) HR 5-5-1865, W. 2694. 12) Rb. Rotterdam, 10-2-1896, W.6795. 13) Rb. Amsterdam, 13-2-1896, W.6839. 14) De artikelen 284 en 285 oud BW zijn kennelijk ontleend aan de toenmalige artikelen 302 en 303 Code Civil waarvan de tekst luidde als volgt: art. 302: les enfants seront confies ä l'epoux qui a obtenu le divorce, ä moins que le tribunal sur la demande de la famille ou du ministere public n'ordonne pour le plus grand advantage des enfants, que tous ou quelquesuns d'eux seront confies les pere et mere conserveront respectivement le droit de surveillier l'entretien et l'education de leurs enfants, et seront tenues d'y contribuer ä proportion de leurs facultes. 15) Voor het oude recht zij verwezen naar Rb. Breda 5-6-1888, W.6079. Om-dat de vader op grond van artikel 285 oud BW alle rechten uit de ouderlijke macht voortspruitend, ook na de scheiding, behoudt, bepaalt hij het domicilie van de kinderen ook al wonen zij bij hun moeder. 16)Zie De Vries en Van Tricht, Geschiedenis der wet op de ouderlijke macht en de voogdij, eerste deel, biz. 25,29,217,218,222 en 230. 17) A.A.L. Minkenhof, Het ontwerp scheidingsprocesrecht en omgangsrecht. N.J.B., 1980, biz. 966-791. 18) Hof 's-Gravenhage 4-5-1910, W.9014 en WPNR 2141; HR 17-6-1910, W.9037enWPNR2141. 19) HR2M-1909.W.8804. 20) Voor een uitvoerige weergave van de in deze zaak gegeven beslissing van de rechtbank Alkmaar, het Hof Amsterdam en de Hoge Raad zie men Toepassing der kinderwetten, 3ejrg., biz. 105-116. 21) HR 20-6-1919, NJ 1919, 803. De Hoge Raad liet overigens niet na op te merken dat hij dejuistheid van de door rechtbank gegeven wijziging betwijfelde;verder kon hij echter niet gaan nu de appeltermijn was overschreden. 22) Zie Rb. Amsterdam 31 -12-1929, NJ 1930,281 bevestigd door Hof Amsterdam 10-6-1930, NJ 1930,842; Rb.Amsterdam28-3-1929.NJ 1931, 186; Rb. Amsterdam 25-4-1934, NJ 1934,622. 23) Zie voor deze gevallen HR 30-9-1926, NJ 1926, 1254 en HR 23-12-1929, NJ 1930,376. 24) Rb. Amsterdam 28-3-1929, NJ 1931,186; Rb. 's-Gravenhage 6-5-1944, NJ 1946,141. 25) HofArnhem 26-5-1971, NJ 1971,335. 26) HR 30-9-1926, NJ 1926, 1254. De vader voogd had i.e. met de moeder af-gesproken dat zij voor het kind zou zorgen tot zijn lOejaar en dat het regelmatig de vader zou bezoeken. Aangezien de moeder zieh niet aan de afspraken hield, eiste de vader het kind op. De HR: uit de in de cassatiemiddelen aangehaalde artikelen blijkt niet dat de rechter het gevraagde bevel tot afgifte moest geven. 27) HR 23-12-1929, NJ 1930, 376; zie ook de aan dit arrest voorafgaande be-schikkingen van het Hof Arnhem van 18-12-1928, NJ 1930, 238 en 22-10-1929, NJ 1930,239. 28) P.H. Smits, NJB 1931, biz. l t/m 12 en 17 t/m 25. 29) HR 28-8-1939, NJ 1939,948, met noot van Paul Schölten. 30) HR 28-8-1939, NJ 1939, 948, met noot van Paul Schölten. 31) HR 2-6-1936, NJ 1936,946, met noot van Paul Schölten. 32) Rb. Utrecht 24-6-1940, NJ 1940, 1010. 33) HofArnhem 26-5-1971, NJ 1971, 335. 34) HR 6-10-1955, NJ 1955, 722. 35) Rb. 's-Gravenhage 9-2-1944, NJ 1946,145. 36)HofLeeuwarden 7-5-1947, NJ 1948, 734. 37) Rb. 's-Gravenhage 18-12-1968, NJ 1969,442. 38) HR 14-5-1971, NJ 1971, 369 met noot van W.L.G. Lemaire; zie ook Ars Aequi 1971, biz. 361 e.v. waar A. V.M. Struycken dit arrest ultvoerig bespreekt Het arrest heeft vooral bekendheid gekregen i.v.m. het probleem van de interna tionale kidnapping. De rechtspraak is door gebrek aan duidelijke internationaal erkende regeis en efFectieve executiemiddelen nog steeds niet in Staat dit probleem bevredigend op te lossen. 39) Vgl. ook Pres. Rb. Leeuwarden 28-8-1970, NJ 1971, 3. De Nederlandse vader weigerde het kind dat bij hem was in het kader van een omgangsregeling naar haar moeder in Noorwegen terug te laten gaan. De vor-dering van de moeder tot afgifte van het kind wordt door de President in kort geding toegewezen. 40) Rb. Amsterdam, 10-4-1914, NJ 1914, biz. 973. Deze beslissing is mede interessant vanwege 'de omstandigheden' waarmee rekening gehouden werd. Contact ten huize van de moeder werd afgewezen omdat de moeder de toegang tot haar woning aan de vader kan ontzeggen op grond van de presidiale beschik-king waarin haar het gebruik van de echtelijke woning is toebedeeld. Wel gaat de rechtbank in op de wens van de moeder dat een derde toezicht houdt op het con-tact. Deze derde dient aldus de rechtbank een bloed- of aanverwant van het kind te zijn, maar de heer v.d. K., een zwager van de vader, wordt uitgesloten omdat zij met elkaar in onmin leven. 41) Rb. Amsterdam 29-6-1944, NJ 1946, 285. Zie ook Rb. Breda 12-10-1955, NJ 1956, 245 bepalend dat de kinderen, die werden toevertrouwd aan de vader, tijdens de schoolvakanties bij hun moeder zouden verblijven met veroordeling van de vader om gedurende die periodes aan de moeder f 10,- per week per kind te betalen. 42) Rb. 's-Hertogenbosch 17-12-1965, NJ 1966,403. 43) Pres. Rb. Breda, 14-1-1969, NJ 1969,248. 44) HR 29-10-1971, NJ 1972, 36. Gelet op de datum van deze beslissing - kort na de invoering van het nieuwe echtscheidingsrecht waarin ook de mogelijkheid van het vaststellen van een omgangsregeling was opgenomen - is het niet on-waarschijnlijk dat de Hoge Raad in zijn pertinente uitspraak door het nieuwe recht mede was beihvioed. 45) N. de Beneditty, WPNR 2141 (7-1-1911). 46) A. Grünbaum, WPNR 2170 (29-7-1911); hij maakt in zijn voorstel een uit-zondering voor het geval de ouder van het gezag is ontzet. 47) C. Briet, NJB, 1929, biz. 622,623. 48) J.C. van Oven, NJB, 1928, biz. 885-890. 49) R.H. Smits, NJB, 1931, biz. l t/m 12 en 17 t/m 25. 50) H. de Bie, NJB, 1928, biz. 93 7-942. 51) Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burger-lijk recht, eerste deel - personenrecht, 6e druk bewerkt door mr. Paul Schölten (Zwolle 1929), biz. 268; idem 7e druk (Zwolle 1936), biz. 275/277. Dit stand-punt wordt door J. Wiarda overgenomen blijkens zijn bewerking (9e druk) van genoemd deel van Assers Handleiding, eerste stuk, Natuurlijke personen en familierecht (Zwolle 1957), biz. 430,431. 52) W II dd. 29-11-1938, Zitting 1938-1939, nr. 43, biz. 22, 23. 53) MvA II dd. 17-2-1940, zitting 1939-1940, nr. 55, biz. 22. Tijdens het mon-deling overleg dat eerst na de tweede wereldoorlog plaats vond, zitting 1946-1947, 25 nr. l, biz. 10, handhaafde de minister van Justitie dit standpunt en bleek niet bereid de wet terzake te wijzigen. 54) C. van Zeben, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuw burgerlijk wet-boek.Boek l, biz. 472-489. 55) J. Vis, Droit de Visite (Recht of Plicht?), NJB 1954, biz. 873 e.v. 56) M. Rood-de Boer, Ouders en kinderen; Aspecten van Familierecht (Amsterdam 1962), biz. 43. Hoewel zij kennelijk het accent legt op de rechtspositie van de ouder-niet-voogd, wijst zij er daarnaast op (biz. 44) dat het kind in de be-zoekrechtkwestie volkomen als object wordt beschouwd, dat men bezoeken of ontmoeten kan, maar dat zeit geen aanspraak kan maken op een eigen recht; een 'verwijt' dat zeker niet kan gelden voor Vis. 57) M. Rood-de Boer, Echtscheidingsrecht in: Humanisten over echtscheiding, (l 966), •biz. 16; idem, Huwelijk en echtscheidingsrecht in Nederland in: Echtscheiding onder redactie van M. Nevejan en J. Huyts (Bussuni 1969). 58) J. de Ruiter: Belangrijk bezoek. Het kind tussen ouderlijke macht en ouder-lijke onmacht (rede uitgesproken bij het aanvaarden van het ambt van hoogle-raar 18-9-1970,Deventer 1970). 59) t.a.p., biz. 18. De Ruiter voert als belang in concreto voor het kind aan, dat vervreemding tussen hem en de ouder-niet-voogd moet worden voorkomen om-dat deze laatste in het geval de ouder-voogd wegvalt (bijv. door overlijden, zie art. 285 bock l BW) de eerste gerechtigde is tot het gezag. Het is een motivering die ook in 1938 door leden van de commissie uit de Tweede Kamer werd aange-voerd en wel als rechtsgrond, zie biz. 30. 60) Men zie o.a. ook: Kinderrecht, eerste stuk (civielrechtelijk deel), H. de Bie, 4e druk bewerkt door M.B. van de Werk (Zwolle 1958), biz. 185, waar o.a. wordt opgemerkt: 'Zulk een regeling (d.i. wettelijke regeling van het bezoekrecht) zou weer een bron van verwikkelingen kunnen zijn omdat het onmoge-lijk is alle situaties, die in het dagelijks leven zieh kunnen voordoen, te voorzien; terwijl in de gevoelsrelatie tussen alle betrokkenen voortdurend veranderingen optreden.' (vgl. ook biz. 181). 61) Voor een goed overzicht van de diverse opvattingen over de wenselijk geachte veranderingen, zie men o.a. Monique W.E. Koopmann, Het nieuwe echt-scheidingsrecht (4e druk Zwolle 1980). 62) Zitting 1968-1969, wetsontwerp 10.213, nr. 3, MvT, § 9. 63) Zitting 1969-1970, 10213, nr. 5 (W II), biz. 18. 64) Handelingen Berste Kamer, zitting 1970-1971, (37 ste verg. 4 mei 1971), biz. 1123. 65) G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding (2e druk Zwolle 1980) verwijst naar de drie typen van rechtsvinding bij Montesquieu. In Montesquieu's opvat-ting Staat boven aan l'etat republicain waarin de rechters 'ne sont que les bou-ches qui prononcent les paroles de la loi'. Daar tegenover Staat l'etat despotique waar geen wetten zijn: lejuge est lui-meme sä regle. Noten bij hoofdstuk A) a1) Zie HR 29-10-1971, NJ 1972, nr. 36 en bijna zestigjaar eerder reeds de Rb. Amsterdam 10-4-1914, NJ 1914,973. a2) De gedachtengang was o.a.: de opsomming in artikel 825b en 825c is limita-tief en het niet vermelden van een omgangsregeling daar betekent derhalve dat de rechter niet bevoegd is op dit punt een voorlopige voorziening te treffen; een andere gedachtengang was gebaseerd op het voortduren van de (gezamenlijke) ouderlijke macht tijdens het scheidingsgeding. Zie daarover HR 8-3-1973, NJ 1973,397 met noot van D.J. Veegens. a3) Hof Amsterdam 13juni 1972, NJ 1972, 397. a4) Hof's-Hertogenbosch 16januari 1973, NJ 1973, 130. a5) Zie over een en ander de discussie tussen mr. B.J.J. Schwanebeck en mr. E.G.J.M. Bogaerts, NJB 1971, biz. 1329 e.v. en NJB 1972, biz. 128 e.v. alwaar ook de circulaires van de Amsterdamse en Haagse Balie worden vermeld. a6) Aldus ook Van den Dungen/P. Meyes, Burgerlijke Rechtsvordering, Boek III art. 8 2 5 a, aant. 5. a7) Uit een onderzoek
van R.J. van de Sande: scheidingszaken bij de rechtbank te Alkmaar in het
jaar 1980 (doct. scriptie UvA 1982) blijkt o.a. dat voorlopige voorzieningen
in meerderheid door de eiser bij dagvaarding worden gevraagd: in 548 van
de 749 zaken (= 70,39% van het totaal in 1980 afgedane zaken bij de rechtbank
Alkmaar) waarin voorlopige voorzieningen werden gevraagd, ge-schiedde dit
per dagvaarding (= ± 73%). Overigens betroffen dit uiteraard niet
uitsluitend voorlopige voorzieningen die betrekking hadden op de kinderen.
a8) Aldus Rb. Amsterdam, 29 nov. 1973, NJ 1974, 72. a9) HofLeeuwarden 26-10-1978, NJ 1979,530 met noot van W.H. Heemskerk. a10) MvT bij het wetsontwerp dat leidde tot de wet herziening echtscheidingsrecht van 6 mei 1971, Stb. 290 in werking getreden op l Oktober 1971, zitting 1968-1969,10213 nr. 3, biz. 30. (artikel 825f) a11) Zie o.a. W.J. Bink, NJB 1972, biz. 47; W. Schenk, NJB, 1972, biz. 227. De Hoge Raad 8 juni 1973, NJ 1973, 405 met noot van D.J. Veegens waarin deze bepaalde dat voor een verzoek tot wijziging van een voorlopige alimentatie voorziening de voorwaarden gelden die gesteid worden in art. 401 boek l BW (wijziging van omstandigheden). Maar dit gold een voorlopige voorziening waarvoor ook hoger beroep is toegelaten. a12) Zie daartoe HR 26 sept. 1947, NJ 1947, 587 en HR 28 mei 1971, NJ 1971,371. a13) Rapport van de commissie tot advisering over mogelijke verbeteringen van het scheidingsprocesrecht, biz. 10('s-Gravenhage 1974). a14) HR 7 febr. 1975, NJ 1975, 278, met noot van W.L. Haardt; in dezelfde zin reeds eerder Hof's-Gravenhage 14 sept. 1973, NJ 1974,111. a15) De zinsnede van artikel 825b Rv. 'voor de duur van het geding' möge wat verwarrend zijn, maar een omgangsregeling vaststellen met terugwerkende kracht heeft geen zin. Voorts moet worden aangenomen dat een voorlopige om-gangsvoorziening gegeven voor het uitbrengen van de dagvaarding niet pas be-gint op de dag waarop die dagvaarding wel is uitgebracht. a16) Zie o.a. W.H. Heemskerk, NJB 1971, biz. 1120 e.V.; E.W. Catz NJB 1971, biz. 1263/4 en B.J.J. Schwanebeck en E.G.J.M. Bogaerts in NJB 1971, biz. 1329 e.v. en NJB 1972, biz. 128 e.v. a17) Aldus Van den Dungen/Meyes Burgerlijke Rechtsvordering (losbl. Deven-ter), Boek III art. 824, aant. 4 en de aldaar vermelde rechtspraak die nevenvor-deringen in de conclusie van antwoord toestaat. a18) H,et onderzoek van R.J. van de Sande (zie noot 7) betrofnaast 1064 dag-vaardingszaken ook nog 114 gemeenschappelijke verzoeken m.a.w. + 10% van het totaal aantal in 1980 afgedane zaken. In siechts 14 van de 75 verzoekschrif-ten, die scheidingen met kinderen betroffen, werd een regeling van de omgang opgenomen. a19) Vergelijk in dit verband HR 13 febr. 1981 NJ 1981, 238, waarin de Hoge Raad een mondeling verzoek om een omgangsregeling bij gelegenheid van de behandeling van een verzoek tot voogdijwijziging toelaatbaar achtte mits niet in strijd met de goede procesorde. a20) Bij de scheiding van tafel en bed is dit (uiteraard) de beschikking waarin wordt bepaald wie van de ouders na de scheiding de ouderlijke macht zai uit-oefenen over de kinderen; daarnaast is er ook in dergelijke gevallen de mogelijk-heid een omgangsregeling in het scheidingsvonnis op te nemen; zie art. 170, vier-de lid Boek l BW. a21) Omgang met elkaar, onderzoek naar dp totstandkoming na scheiding in zui-delijk Nederland, sectie jeugdrecht Katholieke Hogeschool Tilburg, Prof. mr. M. Rood-de Boer e.a., biz. 84-86 (Deventer 1978). a22) Doctoraal scriptie R.J. van der Sande (zie noot 7), biz. 34. a23) Mr. R.C. Gisolfen mr. K. Blankman, Scheidingen in cijfers, FJR 1980, biz. 42. a24) Rapport commissie-De Ruiter, biz. 11. a25) Aldus HR l maart 1973, NJ 1973,396. a26) Voor het tamelijk uitzonderlijke geval van een gemeenschappelijk schei-dingsverzoek zie men art. 827h Rv. Verzet is hier niet mogelijk omdat in derge-lijke gevallen behandeling bij verstek niet plaats vindt (zie art. 827e Rv.). Hager beroep is wel mogelijk maar moet door beide ouders gezamenlijk worden inge-steld en de termijn i s twee maanden (art. 827h R v.). a27) Aldus ook mr. E. Lukacs, NJB 1971, biz. 1123. a28) HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 met noot van W.H. Heemskerk; in dezelfde zin HR 19 jan. 1979, NJ 1980,124 eveneens met noot van W.H. Heemskerk. a29) Zie Hof 's-Hertogenbosch 17 maart 1977 en 31 mei 1977, NJ 1977,475 en 476; in dit verband ook HR 15 okt. 1976, NJ 1977, 57 met noot van W.H. Heemskerk. a30) Aldus HR 6 mei 1977, NJ 1978, 327. a31) Hetgeen hierna wordt gezegd over de voogdijbeschikking geldt m.m. ook voor de voorziening in de uitoefening van de ouderlijke macht na een scheiding van tafel en bed (vgl. art. 827g, tweede lid, art. 827h, derde lid en art. 931, eerste lid Rv.). a32) Zie daarover Van den Dungen/Meyes, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), boek III art. 931, aant. 2. a33) HR 28 äug. 1974, NJ 1975, 277 en HR 26 okt. 1979, NJ 1980, 128 met noot van W.H. Heemskerk. a34) A.J. Cnoop Koopmans, NJB 1972, biz. 683/684. a35) Zie in deze zin: Hof 's-Hertogenbosch 21 dec. 1972, NJ 1973, 129; HR l maart 1973, NJ 1973, 396; Hof Leeuwarden 7 nov. 1973, NJ 1974,254. a36) Hoewel het Hof 's-Hertogenbosch, 21 dec. 1972, NJ 1973, 129 en 8 jan. 1976, NJ 1977, 45 met noot van W.H. Heemskerk aansluiting zocht bij artikel 931 Rv. (aldus ook Bogaerts NJB 1973, biz. 143), is dit standpunt niet gevolgd. W.L. Haardt in zijn noot onder NJ 1975, 276 en 277 en W.H. Heemskerk in zijn hiervoor genoemde noot achtten de algemene regeis van artikel 910 R v. toe-passelijk. Zij werden daarin gevolgd door Hof Amsterdam 24 febr.1978, NJ 1980, 62 en HR 26 okt. 1979 en 25 jan. 1980, NJ 1980, 128 en 488 beide met noot van W.H. Heemskerk. a37) Zie Hof's-Hertogenbosch 3 juni 1976, NJ 1977,236 en Hof Amsterdam 24 febr.l978.NJ 1980,62. a38) Zie voor uitspraken in deze zin HofAmhem 10 april 1973, NJ 1973, 512 (dwangsom ^250,- per keer); Rb. Utrecht 25 april 1975, NJ 1975, 430 (dwangsom f 500,- per keer); Pres. Rb. Utrecht 23 juli 1980, NJ 1981, 248 en de Pres. Rb. 's-Gravenhage 14 april 1980 opgenomen in NJ 1983, 612 (HR 28/6/81); deze laatste beschikking bevat een aantal overwegingen die vrij nauw-keurig aangeven aan welke voorwaarden het opieggen van een dwangsom moet voldoen. 39 Zie voor een dergelijke zaak Pres. Rb. Alkmaar,25 mei 1978.NJ 1979,249. 40 Verdrag van 26 november 1973 Trb. 1974, 6; de in verband hiermee nood-zakelijke aanpassing van het Nederlands recht - met name een geheel nieuwe vaststelling van de derde afdeling van titel 5 boek II Rv., artt. 611 a e.v. - ge-schiedde bij wet van 23 maart 1977,Stb. 184 in werking getreden op l januari 1978. Het verdrag trad voor de drie aangesloten landen eerst in werking op l maart 1983. Over de toepasselijkheid in casu op een reeds voor die datum gestarte procedure, zie NJ 1983,613. 41 De uitspraken terzake zijn: HR 26 juni 1981, NJ 1983, 612, Benelux Ge-rechtshof, 11 mei 1982, NJ 1983, 613 en HR l okt. 1982, NJ 1983, 614 met noot van W.H. Heemskerk. 42 Zie o.a. Omgang met elkaar, biz. 126 (Tilburgs onderzoek, Deventer 1978), J.E. Doek, FJR 1978, biz. 26, 27; M.C. Koens, FJR 1980, biz. 6; Prinsen, Adv. blad, biz. 280; het rapport van de Projectgroep Omgangsrecht 'De Raad in de omgang', biz. 20 (1976); anders: de Nederlandse Gezinsraad die in het in 1975 uitgebrachte rapport 'Omgang tussen ouders en kind na scheiding der ouders' (biz. 44) sancties ter nakoming van een omgangsregeling ongewenst acht. 43 Het Tilburgse onderzoek 'Omgang met elkaar', biz. 132 e.v. maakt melding van 7 verzoeken waarvan er 4 werden toegewezen; een verzoek werd afgewezen omdat reeds längs andere weg de omgangsregeling op gang was gebracht; een ander verzoek werd afgewezen omdat een omgangsregeling schadelijk voor het kind werd geoordeeld; op een derde verzoek was nog niet beslist. 44 Uit het in de vorige noot genoemde onderzoek bleek dat er 6 maal een verzoek tot voogdijwijziging werd ingediend; twee werden ingetrokken omdat er alsnog een omgangsregeling tot stand was gekomen, de vier andere verzoeken werden afgewezen, t.a.p. biz. 129,130. 45 Hof Amsterdam beschikkingen van 26 sept. 1972 en 12 juni 1973, NJ 1973 466; er zijn echter naar mij bekend meer verzoeken dan dit ene ingewilligd. 46 Rapport van de commissie-De Ruiter, § 7 onder a en M. Rood-de Boer. Ad-vocatenblad 1979. 47 Rapport Jeugdbeschermingsrecht, biz. 62,63 ('s-Gravenhage 1971). 48 Zie Wet van 2 juni 1982, Stb. 315 in werking getreden op 5 juli 1982. 49 Zie daarover Van den Dungen/Doek, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), boek III art. 902b, aant. 2. 50 Andere gevallen voor toepassing van dit middel acht ik vrijwel ondenkbaar. De restrictie die mevrouw Van Es (PSP) bij amendement wilde aanbrengen (wetsontwerp 16.127m-. 18)werdechterverworpen. 51 Wetsontwerp 16.127, MvA II, stuk nr. 6, biz. 4. 32 Wat betreft de wenselijkheid een minderjarige, wier ouders in een schei dingsproces zijn verwikkeld, een eigen raadsman toe te voegen verwijs ik naar J.E. Dock, Het kind en zijn recht, hfdst. 3, biz. 82 e.v. (Rotterdam 1980). Mijn voorstellen terzake kregen steun van onverdachte zijde, zie M. de Langen, Ver- plicht kinderen hören, NJB 1982, biz. 938. 53 Zie o.a. D. Kokkini-Iatridou en G.J.J. Haandrikman: De Nederlandse rechtspraak inzake gezag over minderjarigen in het internationaal privaatrecht 1963-1971 ('s-Gravenhage 1973), Internationale gezagsvoorzieningen na echtscheiding, Trema special '79-1. 54 Verdrag van 5 Oktober 1961 te 's-Gravenhage betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen. Goedgekeurd voor Nederland bij Rijkswet van 8 april 1971, Stb. 228 waarin ook de voorbehouden t.a.v. de artikelen 13 en 15. Het verdrag geldt tus-sen de volgende landen: West-Duitsland, Frankrijk, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk, Portugal en Zwitserland. Voor de tekst zie: Kinderrecht (losbl.), biz. A VIII-16 e.v. 55 Zie de in noot 53 genoemde Trema-Special '79-1 en voorts KR Amsterdam 28 april 1976, NJ 1977, 146 bevestigd door Hof Amsterdam 24 maart 1977, NJ 1978, 181 waarin werd uitgesproken dat het vaststellen van een omgangs-regeling voor een kind dat al jaren in Amerika verblijft aan de rechter aldaar moest worden overgelaten. 56 Rijkswet van 16 nov. 1981, Stb. 680 waardoor het voorbehoud zijn kracht verloor op 30 maart 1982 (Trb. 1982,22). 57 Met deze nieuwe bepaling heeft de beschikking van de KR 's-Gravenhage, 20 nov. 1979, NJ 1981, 85 met noot van J.C. Schuitz, bepalend dat de kinderrechter niet bevoegd was ten aanzien van hier te lande verblijvende kinderen een omgangsregeling te geven omdat de echtscheiding buiten Nederland was uitgesproken, zijn betekenis verloren. Onjuist acht ik zijn opvatting dat de omgangsregeling niet onder de werking van het kinderbeschermingsverdrag 1961 zou vallen, zie FJR 1982, biz. 27 e.v. 58 Nederlands recht werd toepasselijk geacht als het recht van de gewone ver-blijfplaats op gezagsvoorzieningen t.a.v. hier te lande verblijvende Italiaanse kinderen; Rb. Amsterdam 12juni 1973, NJ 1973, 341; idem 9juli 1973 en 4 okt. 1973, NJ 1973, nr. 474 en 475. Portugese kinderen Rb. Amsterdam 29 nov. 1973, NJ 1974, 446. Westduitse kinderen Hof Amhem 4 juni 1975, NJ 1976,67. Griekse kinderen HofArnhem 11 febr. 1975, NJ 1976,66. a59) Zie brief van de staatssecretaris van Justitie d.d. 6 maart 1984 waarbij deze circulaire aan de voorzitter van de Tweede Kamer werd toegezonden, vergaderjaar 1983-1984,18.122, nr. 3. 60 Dit wordt (a contrario) bevestigd door het voorstel van de minister van Justitie gedaan in wetsontwerp 15.638 (stuk nr. 11, nota n.a.v. het eindverslag, p. 3) om in een nieuw artikel 908a Rv. uitdrukkelijk te bepalen dat de betrokkenen -anders dan artikel 4297 Rv. bepaalt - geen recht hebben op een afschrift van het rapport van de raad voor de kinderbescherming. 61 Voor een uitvoerige beschouwing over deze kwestie verwijs ik naar J.E. Dock, Echtscheiding en de rapportage van de raad voor de kinderbescherming, Tschr. voor Gezondheidsrecht, 1982, biz. 57 e.v. 62 Zie wetsontwerp 15.638, stuk nr.
6, MvA II, biz. 16.
Noten bij hoofdstuk B b1 Zie in dit verband het rapport
Omgangsrecht van gunst naar recht (Utrecht 1977), opgesteld door een werkgroep
waaraan deelnamen ouderbelangenverenigingen (o.a. de AVOM) het AKK en de
raad voor de kinderbescherming te
b2 Herziening echtscheidingsrecht, wetsontwerp 10.213, zitting 1970-1971, nr. 6, MvA II, biz. 16. b3 J. de Ruiter, Belangrijk bezoek, inaugurele rede Vrije Universiteit Amsterdam, biz. 18 en 19 (Deventer 1970). b4 Hof Amsterdam, 18 febr. 1975, NJ 1975,315, een uitspraak die ook in andere opzichten van groot belang is. b5 HR 15 febr. 1980, NJ 1980, 329 gevolgd door de ontvankelijkheidsverkla-ring van de klacht EC 13 maart 1980, NJ 1981, 221 en tenslotte door het voor ons omgangsrecht zo belangrijk rapport van de EC van 8 maart 1982, NJ 1983, 191 met dissenting opinion en noot van E.A. Alkema. 6 Zie in dit verband met name behalve de in noot 5 vermelde uitspraak; HR 2 mei 1980, NJ 1980, 537 met noot E.A. Alkema; HR 25 sept. 1981, HR 13 nov. 1981, HR 19 maart 1982, HR 16 april 1982, HR 7 mei 1982, HR 25juni 1982, NJ 1982, 557 t/m 562 waarvan 559 met noot van W.H. Heemskerk en 562 met noot van E.A. Alkema. b7 J. de Boer, Omgangsrecht als mensenrecht NJB 1982, biz. 1125 e.v. b8 Zie in dit verband bijv. HR 25 sept. 1981, NJ 1982, 557 waarin de vader er over klaagt dat het onmenselijk is hem een omgangsregeling te onthouden ter-wijl op hem als persoon niets bijzonder nadeligs is aan te merken. b9 Zie o.a. HR 13 febr. 1981, NJ 1981, 238 en HR 24 sept. 1982, NJ 1983, 243. b10 Zie de Zaak Klass e.a. legen de Duitse Bondsrepubliek Europese Hof voor de Rechten van de Mens, 6 sept. 1978, Ars Aequi 1979, biz. 327 e.v. met com-mentaar van E.A. Alkema. b11 Zie Tweede nader gewijzigd ontwerp van wet dd. 15 april 1981 Eerste Kamer zitting 1980-1981, nr. 137. b12 De minderheid van
de Commissie merkt o.a. nog op: 'The creation of tensi
13 NJ 1983, 191; de Europese Commissie meent dat 'the protection of the health of the child' kan worden bereikt 'by keeping the child away from a Situation which could be detrimental to his mental development owing to the existence ofa loyalty conflict vis ä vis one or both ofthe parents and the inevitable paren-tal pressure put on him causing feelings ofinsecurity and distress'. 14 Zie o.a. Pres. Rb. Breda 14jan. 1969, NJ 1969,248. 15 Zie daarover de MvT op wetsontwerp 15.638, Tweede Kamer zitting 1978-1979, nr. 3 biz. 8, 9. De minister van Justitie heeft de bezwaren van de afdeling daar m.i. op afdoende wijze weerlegd. Het is overigens opmerkelijk, hoezeer de groep van kinderrechters en familierechters in de loop der jaren steeds bezwaar heeft gemaakt tegen een wettelijke regeling van het omgangsrecht. Het is m.i. een goede zaak als rechters wijzen op de moeilijkheden die zieh in de recht-spraak zullen voordoen bij aanvaarding van een bepaalde wet. Maar ik betwijfel of het wel strookt met de staatsrechtelijke positie van de rechterlijke macht in-dien men als zodanig op georganiseerde wijze de aanvaarding van een bepaalde wet tracht te verhinderen. Ik beweer niet dat dit i.e. is gebeurd maar zelfs de schijn dient m.i. in dit verband te worden vermeden. 16 Zie voor uitvoeriger informatie het Tilburgse onderzoek, Omgang met el-kaar, Bijlage 7, biz. 165 e.v. 'Wat is er aan sociaal-psychologische onderzoekge-gevens bekend over de omgang tussen ouders en kinderen na echtscheiding' door L. Maas (Deventer 1978) en Wiljen Seters, t.a.p. hoofdstuk 2, biz. 49 e.v. 17 Wiljen Seters, t.a.p. biz. 66 e.v. 18 Zie in deze zin ook het rapport van de Nederlandse gezinsraad 'Omgang tussen ouders en kind na scheiding der ouders' biz. 21 ('s-Gravenhage 1975). 19 In noot 18 aangehaald rapport, biz. 22. 20 Hof Amsterdam 18 febr. 1975, NJ 1975, 315; het Amsterdamse Hofher-haalde deze overweging in de, vooral door de daarop gevolgde beslissing van de Europese Commissie, bekende zaak-Hendriks en gaf daarbij tevens aan welke bijzondere redenen tot afwijking van dit uitgangspunt kunnen leiden (zie daartoe HR 15 febr. 1980, NJ 1980, 329). 21 Zie bij wijze van voorbeeld Rb. Amsterdam (Kinderrechter) 4 april 1972, NJ 1972, 276. Het mogejuist zijn dat een rechter in dergelijke gevallen, gelet op de in wetsontwerp 15.638 voorgestelde te1s.st,formeel niet verplicht is tot ontzeg-ging van de uitoefening van het omgangsrecht (zie concl. Adv.Gen.mr Franx, NJ 1982, 557) m&arfeitelijk heeft hij geen andere keuze dan de bezwaren te ho-noreren. 22 Zie daarover uitvoeriger J.E.
Doek, Het kind en zijn recht, hoofdstuk 3. (Rotterdam 1980). De Nederlandse
Gezinsraad meent dat het niet zinvol is het kind tijdens een juridische
procedure als derde partij aan te merken en zijn be
23 Zie met name P.T.M. Litjens, Omgangsregeling na echtscheiding in het belang van het kind, NJB 1977, biz. 188 e.v. en A.A. Schwartz in een interview in Parool, 3 januari 1981. 24 Joseph Goldstein, Anna Freud, Albert J. Solnit Beyond the best interests of the child (New York/Londen, 1973), biz. 38. In een Nederlandse vertaling versehenen onder de titel 'De toverformule: in het belang van het kind' (Deventer 1979). ' 25 HR26mei 1977en4nov. 1977, NJ 1978,417en418metnootvanE.A.A. Luijten; zie voor een bespreking van deze arresten ook FJR, 1978, biz. 26 e.v. 26 Overigens was de man i.e. wel de biologische vader, ook van dit semi-stief-kind; het was echter geboren toen de vrouw nog gehuwd was met een andere man die derhalve op grond van de wettelijke bepalingen rechtens als de vader wordt aangemerkt (zie art. 197 bock l BW). 27 HR 10 dec. 1982, NJ 1983,411 met noot van E.A.A. Luijten. 28 HR 28 okt. 1983, RvdW 1983,185; zie ook Hof Amsterdam, 15juli 1982, NJ1984,127. 29 De kinderrechter meende dat het verzoek niet-ontvankelijk verklaard diende te worden, omdat de omgangsregeling zoals in de wet gegeven niet gekoppeid is aan biologisch ouderschap maar aan de gezagsregeling na echtscheiding; zie Hof Amsterdam 4 juni 1974, NJ 1975,166. 30 Hof's-Gravenhage 14 juni 1975, NJ 1976,49. Het Hofoverwoog overigens ook nog dat het i.e. ging om een meisje van 15 jaar dat zieh ten sterkste verzette tegen elk contact met haar moeder. Het is niet uitgesloten dat de strikte opvat-ting van het Hof mede door deze omstandigheid is geihspireerd. 31 Hof's-Hertogenbosch 9 febr. 1979, NJ 1979,528; (alleen cursiefkopje). 32 Rb. Leeuwarden (kinderrechter) 13 febr. 1980, NJ 1980, 640 (alleen cursief kopje). 33 Hof 's-Hertogenbosch 18 dec. 1975, NJ 1976, 308 (alleen cursiefkopje) idem 9 febr. 1979, NJ 1979, 529 (alleen cursiefkopje) en Rb. Amsterdam, 22 mei 1979, NJ 1980,65. 34 Rapport Jeugdbeschermingsrecht, biz. 112 e.v. ('s-Gravenhage 1971). 35 Zie over deze materie uitvoerig G. Delfos en J.E. Doek, Vaderschap, afstamming en adoptie, biz. 71 e.v. (Zwolle 1982). Noten bij hoofdstuk C c1) Ik zai mij beperken tot
de rol van de raad op het terrein van de omgangsrege
2 De Raad in de omgang ('s-Gravenhage 1976). Dit rapport is in de loop van 1976 intern bij de raden voor de kinderbescherming besproken. De conclusies en aanbevelingen van het rapport zijn in grote lijnen door alle raden aanvaard. Zij bepalen nog steeds (anno 1984) in hoge mate het optreden van de raden bij omgangsregelingen. 3 Circulaire van 22 augustus 1979, nr. 1124/779 aan de raden voor de kinder- i bescherming betreffende taak van de raden inzake omgangsregelingen, opgeno- l men in: Kinderrecht (losbl.), biz. L II - 29 e.v. l 4 Omgang tussen ouders en kind na scheiding der ouders, rapport uitgebracht f door de Gezinsraad op verzoek van het ministerie van Cultuur, Recreatie en Maatschappelijk Werk ('s-Gravenhage 1975) in het bijzonder onderdeel 2.3, biz. 20 e.v. 5 Omgang met elkaar, biz. 25. 6 Verwijzingen spreekuurcontacten inzake omgangsproblematiek. Eindver-slag van een project van de raad voor de kinderbescherming Amsterdam, het MOB Prinsengracht en het MOB SJP. Dercksen centrum te Amsterdam (Amsterdam z.j.). 7 Voorlopige Voorzieningen, Verslag van een verwijs-project juni 1982 -juni 1983 (Amsterdam 1983). 8 Ik beperk mij tot de omgang ouder-kind; het project betrof echter ook geval-len waarin de ouders het oneens waren over de vraag bij wie de kinderen voorlo-pig zullen verblijven. 9 Blijkens het Tilburgse onderzoek volgde de rechter in ruim 86% van de ge-vallen het advies van de raden, Omgang met elkaar, biz. 97 e.v. 10 Het Tilburgse onderzoek 'Omgang met elkaar' (biz. 133) maakt melding van 6 verzoeken tot een ondertoezichtstelling van 6 verschillende raden in de onderzoek speriode 1972 t/m 1976; m.a.w. in heel Zuid-Nederland 6 verzoeken in 5 jaar. " Zie over de uiteenlopende verwachtingen/bedoelingen van hulpvrager en hulpveriener o.a. Jonna Hageman-Smit, De dient en zijn hulpverlener, een paar apart (Alphen a/d Rijn 1976). 12 Zie het reeds eerder genoemde Amsterdamse rapport 'Voorlopige voorzie-ningen verslag van een verwijsproject 1982-1983', biz. 21. 13 In het algemeen zij verwezen naar
de uitstekende beschouwingen van Wil-jen van Seters: Kind, gezin en echtscheiding,
hoofdstuk 4, biz. 208 e.v. (Deven
14 Voor meer informatie over deze organisatie zie men o.a. Wat is en wat doet het AKK Amsterdam? Een verslag van Miriam Ammerlaan en Carol van Nij-natten (Amsterdam, mei 1978). 15 Zie ook AKK-krant december 1977, nr. 10 geheel gewijd aan de vier-ge-sprekken. 16 Zie Jaarverslag 1980 van het AKK Amsterdam en het Verslag van het pro-ject Omgangsregeling (Eindhoven december 1983). 17 Zie Donald MC Gillavry, Zolang de kruik te water gaat... (Rotterdam 1981) en voorts artikelen in: 'Intermediair, 21 april 1978 en in: Tijdschrift voor Psychotherapie 1983,nr. l. 18 Zie met name wat betreft de Verenigde Staten en de daar steeds meer toege-paste 'Divorce Mediation' o.a.: Alternative means offamily dispute resolution, Chapter one Divorce Mediation, uitgave van de American Bar Association, edi-ted by Howard Davidson, Lorry Ray Robert Horowitz. Zie voor een overzicht ook G.P. Hoefnagels Intermediair, 3 december 1982, biz. 25. 19 Voor meer informatie zij verwezen naar G.P. Hoefnagels Gescheiden me-ningen, Huwelijk, samenleven, scheiden (Rotterdam 1982). 20 G.P. Hoefnagels, Advokatenblad, 1983, biz. 126/127. 21 Zie het verslag 'Project Omgangsregeling' uitgebracht door de R.K. Stich-ting voor Kinderbescherming te Eindhoven-Helmond in december 1983. 22 Zie Tussentijds Verslag van het experiment Büro Echtscheiding Groningen, Eindredactie H. Bijkerk, D.MC Gillavry, C. Comel en E. Hekma (Groningen ja-nuari 1983). 23 Zie over de aanpak bij de Bredase rechtbank, H.M. Houben, FJR 1983, biz. 8-12 en over die bij de Utrechtse rechtbank A.C. Quik-Schuyt, FJR 1983, biz. 152-156. 24 Zie over de totstandkoming van dit rapport en de daarmee ondemomen ac-ties, Kees Waaldijk in:JeugdenSamenleving, 1979 (jrg- 9 nr. 3/4, themanummer), biz. 224-241. 25 Zie over de opvattingen en gevoelens van de kinderen o.a. len Pruijs, Praten met kinderen over echtscheiding in: Jeugd en samenleving 1979 (jrg. 9 nr. 3/4, themanummer), biz. 208-223 en Tieneke Koning in TMW-Welzijnsmaandblad, 1980, biz. 246-251. 26 Zie over een en ander ook Wiljen van Seters, t.a.p. biz. 247 e.v. 27 Onderzoekers drs. A. Nugter en drs. R. Schreurs, Universiteit van Amsterdam; zie ook het overzicht in bijlage l. Noten bij hoofdstuk D d1) De minister spreekt op l februari 1984 (nog steeds) over 'het nu nog bij de Eerste Kamer aanhangige wetsontwerp 15.638'; Handelingen Tweede Kamer vergaderjaar 1983-1984, biz. 2717. Overigens kondigde de minister op diezelfde dag nogmaals aan dat wetsontwerp 15.638 zai worden ingetrokken kennelijk op het moment waarop een apart wetsvoorstel over het omgangsrecht wordt inge-diend. Over de inhoud deed hij bij die gelegenheid geen verdere mededeling. Wel deelde hij mee dat een wetsvoorstel terzake zo spoedig mogelijk aan de minister-raad zai worden voorgelegd, t.a.p. biz. 2718. 2 Zie voor een meer wetenschappelijke benadering prof. mr. H.C.F. Schoor-dijk, Oordelen en vooroordelen, biz. 11 (Deventer, 1972). 3 Ik deel in dat opzicht de mening van J. de Boer geuit aan het slot van zijn artikel in het NJB van 27 november 1982, Omgangsrecht als mensenrecht, biz. 1134, dat het te betreuren zou zijn als de Eerste Kamer het wetsontwerp niet zou aannemen. Formeel is er niet gestemd maar de feitelijke stemming was zodanig dat de minister tot intrekking besloot (zie ook noot l). 4 Prof. mr. H.C.F. Schoordijk, t.a.p. biz. 8. De gedachten van Schoordijk, ze-ker waar het betreft het empatische rechtdenken (biz. 51 e.v.), zijn voor de recht-spraak ook op het terrein van de familierechtspraak m.i. van groot belang. 5 Zie ook mr. G. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, biz. 68 e.v. (2e druk, Zwolle, 1980). 6 Scheiden in Overleg. Naar een andere echtscheidingsprocedure, Advies van de Nederlandse Gezinsraad ('s-GravenhageJanuari 1984). 7 Scheiden in Overleg, biz. 5 en 6. 8 H. Hermans, t.a.p. biz. 3 71. 9 Wetsontwerp 15.638, Tweede nader gewijzigd ontwerp van wet (15 april 1981)EersteKamerzitting 1980-1981, nr. 137. 10 Hetgeen in dit verband wordt opgemerkt geldt m.m. ook voor de scheiding van tafel en bed en voor de ontbinding van het huwelijk na zodanige scheiding. " In dit verband speelt het vraagstuk van de erkenning en meer in het bijzon-der het vereiste dat de moeder toestemming voor zo'n erkenning kan weigeren. Zie daarover o.a. de preadviezen voor de Nederlandse Vereniging voor Familie-en Jeugdrecht, Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht, 1981, nr. 6, biz. 181 e.v. 12 Een ander waarschijnlijk veel minder voorkomend geval betreft de aanvan-kelijk ongehuwde moeder. Het kind wordt erkend en deze vader onderhoudt een regelmatig contact met het kind. De moeder huwt echter met een andere man. Deze man is en blijft de stiefvader van het kind tenzij een stiefouderadoptie plaats vindt. Als dit huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden is er - evenals na een dergelijke ontbinding van een tweede huwelijk van de moeder-voogdes -sprake van twee 'concurrerende' vaders: de erkenner en de stiefvader. 13 Zie voor meer informatie over
dit blokkaderecht o.a. prof. mr. J.E. Doek en
14 Rapport Jeugdbeschermingsrecht, biz. 120 e.v. 15 Zie over een en ander in kritische zin, mr. G. Delfos en prof. mr. J.E. Dock, Vaderschap, afstamming en adoptie, biz. 80. 16 Zie de bespreking van deze beslissing Hof Amsterdam 29 okt. 1981 inzake een klacht wegens niet vervolging (artikel 12 Sr) J.E. Doek, FJR 1982, biz. 25 e.v. 17 Zie daarover uitvoeriger J.E. Doek, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 1982, biz. 64-68. 18 Het ontwerp is immers aangekondigd als de vervanging van het 'omgangs-rechtdeeP van wetsontwerp 15.638. Uit de mededelingen tot nu toe valt in geen enkel opzicht op te maken dat een ruimere, ook niet-huwelijkse situaties betreffende, regeling wordt opgesteld. 19 Zie J. de Boer, Omgangsrecht als mensenrecht, NJB, 1984, biz. 409 e.v. 20 HR 4 mei 1984, RvdW 1984, nr 98; Uitvoerig besproken door I. Jansen in FJR 1984 (juli), biz. 137 e.v. 21 Als wetsontwerp 16.247 tot wegneming
van een aantal ongelijkheden tus-sen man en vrouw in het personen- en familierecht
en in enige andere wetten is aangenomen (waarschijnlijk nog voor het eind
van 1984) zai vader's wil niet meer beslissend zijn. Dit betekent in casu
dat bij een conflict öf de vader 6f de moeder öf beiden zieh
tot de kinderrechter kunnen wenden.
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Bijlage
Wetsontwerp 15.638/voorstel W.E.K. (Werkgroep Eenouder Kinderen) Hoewel wetsontwerp 15.638 tot herziening van het echtscheidings-procesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding zai worden ingetrokken lijkt het nuttig in een bijlage de tekst op te ne-men van de artikelen zoals die in het BW zouden worden opgeno-men ter regeling van het omgangsrecht. In de eerste plaats biedt het de mogelijkheid andere voorstellen zoals die van het W.E.K. hiermee te vergelijken; dit W.E.K.-voorstel is daarom ook in deze bijlagen opgenomen. In de tweede plaats kan t.z.t. worden nagegaan welke wijziging het nog in te dienen wetsontwerp heeft aangebracht. l Ontwerp 15.638 bepalingen i.v.m. het (materiele) omgangsrecht E Artikel 161, vijfde lid, wordt vervangen door zes nieuwe leden, luidende: 5 Het kind en de ouder die niet tot
voogd is benoemd, zijn be-voegd met elkander om te gaan. Deze bevoegdheid
kan worden uitgeoefend met ingang van het tijdstip waarop voor de andere
ouder de voogdij is begonnen. De bevoegdheid tot omgang kan noch-tans niet
worden uitgeoefend dan nadat de ouders gezamenlijk en zo mogelijk na o
verleg met het kind een regeling hebben getroffen inzake de wijze van uitoefening
daarvan, dan wel, Indien zij in on-derling overleg niet tot een zodanige
regeling zijn gekomen, nadat
6 De rechter kan, Indien hem blijkt dat een der ouders daarop prijs stelt, de door hen getroffen regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang in zijn beschikking tot voorziening in de voogdij en de toeziende voogdij opnemen. 7 De ouders zijn gehouden de door hen getroffen of de door de rechter vastgestelde regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang als goede ouders en in overleg met elkander en zo mogelijk in overleg met het kind uit te voeren. 8 De rechter kan inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang een regeling vaststellen. Zodanige vaststelling kan voor bepaalde tijd geschieden. De vordering onderscheidenlijk het ver-zoek tot het vaststellen van de regeling bevat zo mogelijk voorstel-len ten aanzien van de wijze, de plaats, de tijdstippen en de duur van de omgang. De rechter kan vaststelling alleen achterwege laten Indien hij een in het volgende lid genoemde grond voor ontzegging aanwezig acht. In dat geval ontzegt hij, al dan niet voor bepaalde tijd, de ouder tevens de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang. 9 De rechter kan, al dan niet voor bepaalde tijd, de ouder die niet met de voogdij is of zai worden belast de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang ontzeggen, Indien: a de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in Staat geacht moet worden de bevoegdheid tot omgang uit te oefenen, of b het kind, dat twaalfjaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of c uitoefening van de bevoegdheid tot omgang ernstig nadeel zou opieveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind. 10 Is bij gelegenheid van de echtscheiding geen regeling als be-doeld in het achtste lid vastgesteld, of is bij die gelegenheid de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang niet ontzegd, dan kan dit op verzoek van een ouder ook later geschieden, doch dan door de kinderrechter. Het achtste en negende lid zijn van overeenkomstige toepassing. F Na artikel 161 worden twee nieuwe
artikelen ingevoegd, lui-dende:
Artikel 161 a 1 De rechter kan op verzoek van beide ouders ter gelegenheid van de vaststelling van de regeling inzake de uitoefening van de be-voegdheid tot omgang na diens bereidverklaring een natuurlijk persoon of een daarvoor in aanmerking körnende organisatie op-dragen gedurende een door de rechter te bepalen termijn de ouders hulp en steun te verlenen ter zake van de uitvoering van de regeling. Bij zijn keuze let de rechter op de wensen van de ouders aan wie hulp en steun zai worden verleend alsmede op die van het kind. 2 Is ter gelegenheid van de vaststelling van de regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang geen opdracht verleend tot hulp en steun terzake van de uitvoering van de regeling, dan kan dit op verzoek van een ouder ook later geschieden, doch dan door de kinderrechter. Artikel 161 b 1 De met de voogdij belaste ouder is verplicht de andere ouder regelmatig op de hoogte te stellen van belangrijke feiten en omstan-digheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoe-ding betreffen, tenzij vaststaat dat de andere ouder hierop geen prijs stelt. 2 Alvorens in aangelegenheden die voor de geestelijke of licha-melijke ontwikkeling van het kind van aanzienlijk belang zijn een beslissing te nemen, stelt de met de voogdij belaste ouder de andere ouder in de gelegenheid hem zijn mening ter zake kenbaar te ma-ken, tenzij dit in verband met de daarbij te betrachten spoed niet mogelijk is of vaststaat dat de andere ouder hierop geen prijs stelt. 3 De in de vorige leden omschreven verplichtingen rüsten even-eens op derden, die omtrent de aldaar bedoelde feiten, omstandig-heden en aangelegenheden inlichtingen kunnen verschaffen, onder-scheidenlijk geroepen zijn een beslissing te nemen. Deze verplichtingen worden op gelijke wijze nagekomen als tegenover de met de voogdij belaste ouder. 4 De rechter kan omtrent de in het eerste en tweede lid genoemde verplichtingen een regeling vaststellen, of de met de voogdij belaste of te belasten ouder van deze verplichtingen ontheffen. De rechter kan vaststelling van een regeling alleen afwijzen Indien hij een der in het negende lid van artikel 161 van dit boek genoemde gronden voor ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot om- gang aanwezig acht. Tot ontheffing van de in het eerste en tweede lid genoemde verplichtingen kan de rechter alleen overgaan, Indien hij een der in de vorige zin bedoelde gronden aanwezig acht. Indien de rechter niet overgaat tot vaststelling van een regeling, ontheft hij tevens de ouder die met de voogdij is ofzal worden belast van deze verplichtingen. 5 Is ter gelegenheid van de echtscheiding geen regeling als in het vorige lid bedoeld, vastgesteld, of is bij die gelegenheid de met de voogdij belaste ouder niet van de in het eerste en tweede lid genoemde verplichtingen ontheven, dan kan dit op verzoek van een ouder ook later geschieden,doch dan door de kinderrechter. Het vierde lid is van overeenkomstige toepassing. G Artikel 162 wordt gelezen: Artikel 162 De rechter kan op verzoek van de ouders of van een van hen de krachtens de vorige artikelen gegeven beslissingen, alsmede de door de ouders getroffen regeling inzake de uitoefening van de be-voegdheid tot omgang wijzigen op grond dat nadien de omstandig-heden zijn gewijzigd, ofdat bij het nemen van de beslissing van on-juiste ofonvolledige gevens is uitgegaan. H Na artikel 162 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 16 2a De kinderrechter kan, indien hem blijkt dat de minderjarige hierop prijs stelt, ook ambtshalve een beslissing geven op de voet van artikel 161, voor zover betrekking hebbend op de omgang, en artikel 161 a, of zodanige beslissing op de voet van artikel 162 van dit boek wijzigen. Soortgelijke bepalingen als hiervoor
vermeld worden voorgesteld voor de procedure tot scheiding van tafel en
bed; de artikelen 170, leden4t/m9; 170aen 170b; 171a.
2 W.E.K. -voorstel - mei 1984 Voorstel tot herziening van het omgangsrecht na echtscheiding Artikel 161, vijfde lid wordt vervangen door zes nieuwe leden lui-dende: 5 De bevoegdheid tot omgang tussen het kind en de ouder-niet-voogd kan worden uitgeoefend met ingang van het tijdstip waarop voor de andere ouder de voogdij is begonnen. De bevoegdheid tot omgang kan nochtans niet worden uitgeoefend dan nadat ouders en kind gezamenlijk een regeling hebben getroffen inzake de wijze van uitoefening daarvan, dan wel, indien zij niet tot een zodanige regeling zijn gekomen, nadat de rechter met toepassing van het ne-gende ofelfde lid een regeling heeft vastgesteld. 6 Het kind kan zieh laten bijstaan door een onafhankelijke verte-genwoordiger. 7 De rechter kan de getroffen regeling inzake de bevoegdheid tot omgang in zijn beschikking tot voorziening in het gezag opnemen. 8 Ouders en kind zijn gehouden de door hen getroffen ofde door de rechter vastgestelde regeling uit te voeren. Afwijken van de regeling kan siechts in onderling overleg geschieden. 9 De rechter kan, wanneer dit wordt gewenst door het kind en/of een van beide ouders, een omgangsregeling vaststellen. Zodanige vaststelling kan voor bepaalde tijd geschieden. De vordering, on-derscheidenlijk het verzoek, tot het vaststellen van de regeling kan indien gewenst voorstellen bevatten ten aanzien van de wijze, de plaats, de tijdstippen en de duur van de omgang. 10 De rechter ontzegt de ouder-niet-voogd de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang, indien: a de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in Staat geacht moet worden de bevoegdheid tot omgang uit te oefenen; b uitoefening van de bevoegdheid tot omgang nadeel zou opieve-ren voor de geestelijke oflichamelijke ontwikkeling van het kind; c het kind hem bij gelegenheid van zijn verhoor van bezwaren te-gen omgang met de ouder-niet-voogd heeft doen blijken; 11 Is bij gelegenheid van de echtscheiding geen regeling als be-doeld in het negende lid vastgesteld, dan kan dit op verzoek van het kind ook later geschieden, doch dan door de kinderrechter. Het ne-gende en tiende lid zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 162 De rechter kan op verzoek van het kind ofeen van beide ouders de krachtens het vorige artikel getroffen omgangsregeling wijzigen of intrekken, indien: a nadien de omstandigheden zijn gewijzigd; b bij het treffen van de regeling van onjuiste ofonvolledige gege-vens is uitgegaan; c het kind of een van beide ouders hem/haar bij gelegenheid van hun verhoor van bezwaren tegen de getroffen regeling heeft doen blijken.
|
| Autor:Prof. mr. J.E. Doek, Nederland |
| Erstellungsdatum 06.06.1999 G*A*B - Datum: 10.06.99 Mail: |
|
|
| Letzte Änderung: |
| © G*A*B; Überarbeitet am: ; Adresse der Webseite: http://www.gabnet.com/mw/doektest.htm |
